Mancata Aggiudicazione: quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto

Mancata Aggiudicazione: quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto

Lazzini Sonia

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Qual è il parere del Consiglio di Stato relativamente ad un appello nel quale < Ad avviso dell’appellante, la sentenza sarebbe errata, in quanto il risarcimento del danno quantificato nel dieci per cento dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti), non costituisce, come ritenuto dal primo giudice, un criterio da utilizzare in ogni caso di pregiudizio conseguente alla mancata aggiudicazione del contratto.>? ed ancora < La disposizione invocata dal TAR, si riferirebbe solo all’ipotesi di recesso unilaterale dell’Amministrazione, mentre nella specie si tratta di responsabilità pre-contrattuale, per la quale il risarcimento andrebbe limitato ai soli interessi negativi.>?a quanto può ammontare il risarcimento del danno?
 
La tesi del TAR non può essere condivisa. Come esattamente osserva l’amministrazione appellante, l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, è norma che disciplina una specifica fattispecie, e cioè quella relativa al diritto potestativo dell’Amministrazione di sciogliersi da un contratto in corso, fattispecie che non ha nulla a che vedere con la vicenda oggetto della presente controversia, che non ha dato luogo ad un recesso unilaterale dell’Amministrazione, ma semplicemente ad un vizio procedimentale, per cui si è provveduto ad un’aggiudicazione che è risultata poi essere illegittima. Così stando le cose, è fuori discussione che tale norma, neppure come parametro di riferimento, può essere presa in considerazione, essendo completamente diversa la “ratio” che è alla stessa collegata rispetto all’evenienza che qui soccorre. Il risarcimento consiste, quindi, nella metà del dieci per cento della somma posta a base di gara, meno il ribasso percentuale offerto: in termini concreti se la somma posta base d’asta è 100 e 10 è il ribasso d’asta, il dieci per cento va calcolato su 90, e cioè 9, e questa somma, utile presunto, va ulteriormente ridotta del 50%, avendosi 4,5, risarcimento effettivo.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 1206 del 3 marzo 2009, emessa dal Consiglio di Stato:
 
Vediamo i fatti
 
2. Al riguardo, va rilevato che il TAR ha individuato il danno nell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, quantificandolo nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, in applicazione dell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in tema di recesso unilaterale dell’amministrazione. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006.
 
Secondo il primo giudice la norma da ultimo citata individua un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F., stabilendo una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto.
 
Ecco il parere del supremo giudice amministrativo:
 
<3. La tesi del TAR non può essere condivisa.
Come esattamente osserva l’amministrazione appellante, l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, è norma che disciplina una specifica fattispecie, e cioè quella relativa al diritto potestativo dell’Amministrazione di sciogliersi da un contratto in corso, fattispecie che non ha nulla a che vedere con la vicenda oggetto della presente controversia, che non ha dato luogo ad un recesso unilaterale dell’Amministrazione, ma semplicemente ad un vizio procedimentale, per cui si è provveduto ad un’aggiudicazione che è risultata poi essere illegittima.
Così stando le cose, è fuori discussione che tale norma, neppure come parametro di riferimento, può essere presa in considerazione, essendo completamente diversa la “ratio” che è alla stessa collegata rispetto all’evenienza che qui soccorre.
Quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, ma di vera e propria responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.
Per quel che concerne la quantificazione del danno, va osservato che esso non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto.
 
A prescindere dal fatto che questo guadagno (utile) non è dimostrabile in via preventiva, se non in modo approssimativo, vi è da considerare che il fatto di essere liberi dalle prestazioni contrattuali ha dato al soggetto appellato la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando ed eventualmente trovando altre commesse, che possono aver integralmente colmato il danno derivante dal mancato utile.
 
Non resta, quindi, altra strada che quella di un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, che va calcolato facendo riferimento alla somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale presentata dall’offerente; sulla somma così calcolata dovrà procedersi al calcolo dell’utile presunto del dieci per cento e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività>
 
Si legga il commento alla sentenza di primo grado sentenza numero 10277 del 22 ottobre 2007 emessa dal Tar Lazio , ROma:
 
Illegittima aggiudicazione: l’impresa che si vede sottratta l’aggiudicazione dell’appalto, oltre al risarcimento del danno individuato in quello conseguente all’illegittima aggiudicazione, pari all’utile derivante dall’esecuzione dell’appalto (10% dell’importo), ha diritto ad ottenere quello derivante dal depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA, quantificato nel 3% dell’importo di gara.?
 
Circa il dedotto danno da depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA, quantificato nel 3% dell’importo di gara, va sottolineato che la norma di cui all’art. 134 del D.lgvo n.163/2006 smi, stabilisce una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto: è sufficiente il rilievo che anche in caso di recesso è individuabile il depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione, per cui la mancata previsione di un autonomo ristoro per tale pregiudizio economico è indice della volontà del legislatore di considerarlo ricompreso tout court nella quantificazione del danno determinata con il criterio quantificato complessivamente nel 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dall’impresa; in tale contesto, di conseguenza, risulterebbe giuridicamente incoerente che il citato pregiudizio venisse ad assumere un’autonoma connotazione giuridica in sede di individuazione e quantificazione dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto, ove è ritenuta applicabile la medesima norma stabilita in tema di recesso.
 
In tema di quantificazione del risarcimento del danno da riconoscere ad un’impresa per illegittima aggiudicazione, va segnalata la sentenza numero 10277 del 22 ottobre 2007, emessa dal Tar Lazio, Roma che ci insegna che il danno da depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA è già ricompresso in quello che va calcolato nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, inteso come criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F
 
Infatti, dell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, quantificato nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, inteso come criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F. (in senso conforme, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sentt. n. 5126 del 2004 e n. 4475 del 2005).
 
Circa il dedotto danno da depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione SOA, quantificato nel 3% dell’importo di gara, va sottolineato che la norma applicabile nella fattispecie in esame (att.134 del D.lgvo n.163/1966) stabilisce una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto.
 
Invero, se nel caso di recesso dall’appaltatore è previsto che il danno risarcibile debba essere quantificato complessivamente nel 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dall’impresa, ricomprendendo, quindi, in tale importo tutti i pregiudizi economici subiti dall’impresa in conseguenza del recesso, non si vede la ragione per cui, in caso di mancata aggiudicazione dell’appalto, l’ambito applicativo della suddetta disposizione debba essere inteso in senso più restrittivo, nel senso che residuano ulteriori ed autonome voci risarcitorie che non sono incluse nell’importo da quest’ultima determinato.
 
A sostegno della tesi fatta propria dal Collegio è sufficiente il rilievo che anche in caso di recesso è individuabile il depauperamento della capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie ai fini del mantenimento della qualificazione, per cui la mancata previsione di un autonomo ristoro per tale pregiudizio economico è indice della volontà del legislatore di considerarlo ricompreso tout court nella quantificazione del danno determinata con il criterio di cui sopra; in tale contesto, di conseguenza, risulterebbe giuridicamente incoerente che il citato pregiudizio venisse ad assumere un’autonoma connotazione giuridica in sede di individuazione e quantificazione dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto, ove è ritenuta applicabile la medesima norma stabilita in tema di recesso.
 
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, la pretesa risarcitoria deve essere accolta nei limiti di cui sopra, con conseguente condanna dell’intimata amministrazione al pagamento del risarcimento dei danni da quantificare secondo il criterio di cui all’art.134 del D.lgvo n.163/2006.>
 
Ecco la norma di riferimento:
 
 
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
 
(…)
 
Art. 134. Recesso
(art. 122, d.P.R. n. 554/1999; art. 345, legge n. 2248/1865, all. F)
1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell’importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.
3. L’esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.
4. I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1 sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3.
5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all’appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.
6. L’appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d’ufficio e a sue spese.
 
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
N.1206/2009
Reg. Dec.
 
N. 1267 Reg. Ric.
Anno 2008
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1267 del 2008, proposto da A.N.A.S. S.p.A., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
 
CONTRO
CONSORZIO ALFA S.C.A.R.L, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Barberis e presso lo stesso elettivamente domiciliato, in Roma, via del Pollaiolo, 3;
e nei confronti di
BETA s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, non costituitasi in giudizio;
PER L’ANNULLAMENTO
in parte qua” della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 10227 del 22 ottobre 2007, resa “inter partes”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi l’avv. dello Stato Palatiello per l’ANAS appellante e l’avv. Barberis per il consorzio appellato ;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
 
FATTO
Il Consorzio ALFA – soc. cooperativa a r.l., con ricorso al TAR Lazio, esponeva di avere partecipato alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dell’appalto dei lavori di consolidamento delle pendici a monte della SS 51 Alemagna in località Croce del Lago, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della BETA s.r.l..
Aggiungeva che tale esito era dipeso dall’illegittima ammissione alla gara della SO.CO.GEN S.p.A., che, invece, andava esclusa per non avere inserito nella propria offerta la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000 con cui il concorrente o un suo procuratore, assumendone la responsabilità, attestava l’osservanza all’interno della propria azienda degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa (art..1 punto 3. lett i), richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara (pag. 6).
         Con unico articolato motivo deduceva la violazione del bando di gara e del disciplinare di gara punto 1 e punto 3 lett.1); la violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara dei concorrenti; la violazione e falsa applicazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica nonché eccesso di potere per mancata valutazione dei requisiti e delle dichiarazioni di ammissione, assumendo che, ove la Socogen fosse stata esclusa dalla partecipazione, sarebbe risultata aggiudicataria della gara., posto che la sua offerta, a seguito della rinnovata formulazione della media, era la migliore.
Concludeva chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la condanna dell’ANAS al risarcimento del danno.
Al ricorso resistevano sia l’ANAS sia la BETA, replicando alle argomentazioni poste a base dell’impugnativa e chiedendo il rigetto del gravame.
Il TAR accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato e parzialmente anche la domanda di risarcimento del danno.
Contro la sentenza ha proposto appello l’ANAS, la quale si limita a contestare il criterio utilizzato dal primo giudice per la quantificazione del danno. condannava
Ad avviso dell’appellante, la sentenza sarebbe errata, in quanto il risarcimento del danno quantificato nel dieci per cento dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti), non costituisce, come ritenuto dal primo giudice, un criterio da utilizzare in ogni caso di pregiudizio conseguente alla mancata aggiudicazione del contratto.
La disposizione invocata dal TAR, si riferirebbe solo all’ipotesi di recesso unilaterale dell’Amministrazione, mentre nella specie si tratta di responsabilità pre-contrattuale, per la quale il risarcimento andrebbe limitato ai soli interessi negativi.
L’appellato si è costituito in questo grado del giudizio, replicando alle argomentazioni dell’ANAS anche in ordine alla sussistenza della responsabilità extra contrattuale e chiedendo la reiezione dell’appello.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008.
 
DIRITTO
1. L’ANAS non ha proposto alcun motivo di censura contro la illegittimità dell’aggiudicazione, con la conseguenza che su questo capo della sentenza di primo grado, non espressamente impugnata in questa sede, si è formato il giudicato.
Resta, quindi, soltanto il capo della sentenza che accolto, sia pure parzialmente, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.
2. Al riguardo, va rilevato che il TAR ha individuato il danno nell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, quantificandolo nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, in applicazione dell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in tema di recesso unilaterale dell’amministrazione. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006.
Secondo il primo giudice la norma da ultimo citata individua un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F., stabilendo una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto.
3. La tesi del TAR non può essere condivisa.
Come esattamente osserva l’amministrazione appellante, l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, è norma che disciplina una specifica fattispecie, e cioè quella relativa al diritto potestativo dell’Amministrazione di sciogliersi da un contratto in corso, fattispecie che non ha nulla a che vedere con la vicenda oggetto della presente controversia, che non ha dato luogo ad un recesso unilaterale dell’Amministrazione, ma semplicemente ad un vizio procedimentale, per cui si è provveduto ad un’aggiudicazione che è risultata poi essere illegittima.
Così stando le cose, è fuori discussione che tale norma, neppure come parametro di riferimento, può essere presa in considerazione, essendo completamente diversa la “ratio” che è alla stessa collegata rispetto all’evenienza che qui soccorre.
Quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, ma di vera e propria responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.
Per quel che concerne la quantificazione del danno, va osservato che esso non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto.
A prescindere dal fatto che questo guadagno (utile) non è dimostrabile in via preventiva, se non in modo approssimativo, vi è da considerare che il fatto di essere liberi dalle prestazioni contrattuali ha dato al soggetto appellato la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando ed eventualmente trovando altre commesse, che possono aver integralmente colmato il danno derivante dal mancato utile.
Non resta, quindi, altra strada che quella di un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, che va calcolato facendo riferimento alla somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale presentata dall’offerente; sulla somma così calcolata dovrà procedersi al calcolo dell’utile presunto del dieci per cento e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività
Il risarcimento consiste, quindi, nella metà del dieci per cento della somma posta a base di gara, meno il ribasso percentuale offerto: in termini concreti se la somma posta base d’asta è 100 e 10 è il ribasso d’asta, il dieci per cento va calcolato su 90, e cioè 9, e questa somma, utile presunto, va ulteriormente ridotta del 50%, avendosi 4,5, risarcimento effettivo.
L’appello va, quindi, accolto entro questi limiti.
Le spese di giudizio del doppio grado possono essere integralmente compensate fra le parti in lite.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, accoglie la domanda di risarcimento del danno nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie, con diversa motivazione, il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
         Così deciso in Roma, addì 19 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Costantino SALVATORE         – Presidente f.f.
Anna LEONI                           – Consigliere
Bruno MOLLICA                     – Consigliere
Salvatore CACACE                  – Consigliere
Eugenio MELE                        – Consigliere est.
L’ESTENSORE                        IL PRESIDENTE F.F.
Eugenio Mele                         Costantino Salvatore
 
     IL SEGRETARIO
      Giacomo Manzo                     

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