Lo svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego

Lo svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego

sentenza

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Nell’ambito del pubblico impiego lo svolgimento di mansioni superiori, anche se protratte nel tempo e assegnate con atto formale su posto vacante e disponibile, è giuridicamente ed economicamente irrilevante, salvo il diritto alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15, d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, che ha modificato l’art. 56, d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29.

Solo a decorrere dall’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387 cit. deve riconoscersi con carattere di generalità il diritto alle differenze retributive a favore del dipendente pubblico, che abbia svolto le funzioni relative alla qualifica immediatamente superiore; detta disciplina riguarda, però, solo il periodo successivo all’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998, per il carattere innovativo e non interpretativo di tale normativa.

Peraltro, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello privato, concorrendo nel primo con l’art. 36 della Costituzione (corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato) altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali gli di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione.

 

N. 01482/2010 REG.DEC.

N. 02199/2008 REG.RIC.

 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2199 del 2008, proposto da:
Di Terlizzi Silvia, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Capone, con domicilio eletto presso Gioacchino M. Spinozzi in Roma, viale del Lido N. 37;

contro

Unire – Unione Nazionale Incremento Razze Equine;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III TER n. 02631/2007, resa tra le parti, concernente MANCATO RICONOSCIMENTO QUALIFICA SUPERIORE (VI LIVELLO, OGGI B1).

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere Marcella Colombati e uditi per le parti gli avvocati Spinozzi per delega di Capone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 2631 del 2007 il Tar del Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso della signora Silvia Di Terlizzi, dipendente dell’UNIRE (Ente nazionale incremento razze equine) inquadrata nella V qualifica funzionale (ora B1), diretto ad ottenere il riconoscimento della qualifica superiore (la VI, ora B2) fino al 6.8.1992 o, quantomeno, dal 6.8.1993 e la condanna della p.a. al pagamento delle differenze retributive con interessi e rivalutazione monetaria, ivi compresa la speciale indennità per oneri particolari prevista dai CCNL che si sono susseguiti.

La ricorrente esponeva di essere stata nel 1991 incaricata formalmente di svolgere le funzioni che in precedenza erano svolte da una collega di VI qualifica e, a seguito del collocamento a riposo di detta collega, di essere stata confermata nello svolgimento di funzioni ascrivibili alla VI qualifica funzionale.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione e l’intervenuta prescrizione, concludendo nel merito per il rigetto.

Il Tar ha ritenuto la giurisdizione del G.A., in quanto la controversia ha per oggetto fatti antecedenti al 30.6.1998; ha pure precisato che l’impugnativa era ammissibile dovendosi affermare che il rispetto della data del 15.9.2000 per la sua proposizione a pena di decadenza opera solo per la notifica e non anche per il deposito del ricorso.

Nel merito ha osservato che in materia di pubblico impiego l’esercizio di fatto di mansioni superiori non dà al dipendente il diritto a un trattamento giuridico ed economico diverso da quello proprio della qualifica rivestita, salvo esplicita deroga derivante da previsione normativa; ciò almeno fino all’entrata in vigore del d. lgs. n. 387 del 1998, non applicabile nel caso di specie.

2. La sentenza è appellata dall’interessata, la quale riferisce di essere stata assunta nel 1982 dal Jockey Club italiano, poi incorporato nell’UNIRE dal 2000 per effetto del d. lgs. n. 449 del 1999; di essere stata inquadrata nel 1989 nel V livello; di essere stata nel novembre 1991 assegnata, prima temporaneamente e poi in via definitiva all’Ufficio passaggi di proprietà – pubblicazioni in sostituzione di altra dipendente di VI livello (signora Piacentini); di essere stata nell’agosto 1993 confermata nelle stesse funzioni superiori in un posto vacante dopo il collocamento a riposo della predetta collega; di aver curato la registrazione dei passaggi di proprietà dei cavalli, previi gli opportuni controlli svolti in prima persona senza la supervisione di nessun superiore, e attività connesse di informazione agli utenti; di aver ricoperto nel 1992 un ruolo determinante nell’avvio del processo di informatizzazione dell’Ufficio; di aver conseguito la posizione ordinamentale B2 (ex VI qualifica) soltanto dal 3.11.2000.

Invoca a sostegno delle sue pretese l’art. 57 del d. lgs. n. 29 del 1993, che disciplina l’ipotesi di affidamento a un dipendente pubblico di mansioni superiori e sostiene che il divieto di corrispondere differenze retributive in caso di mansioni superiori (art. 56, comma 6, del predetto decreto legislativo) è stato abrogato dall’art. 15 del d. lgs. n. 387 del 1998 con efficacia retroattiva. All’uopo richiama la giurisprudenza più recente della Cassazione (sez. un. n. 25837 dell’11.12.2007).

Non si è costituito in giudizio l’ente intimato.

3. All’udienza del 18.12.2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. L’appello deve essere respinto.

La giurisprudenza amministrativa consolidata ha affermato che lo svolgimento di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego, anche se protratte nel tempo e assegnate con atto formale su posto vacante e disponibile, è giuridicamente ed economicamente irrilevante, salvo il diritto alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15, d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, che ha modificato l’art. 56, d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29.

5. Ai fini di una breve ricostruzione della normativa, va ricordato che il legislatore, al tempo della privatizzazione del pubblico impiego, aveva enunciato nell’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 il principio (in deroga alla disciplina privatistica) della irrilevanza delle superiori mansioni svolte; nel tempo, tuttavia, la portata della disposizione normativa, sotto la spinta soprattutto della giurisprudenza costituzionale, si è andata progressivamente stemperando.

Dapprima il d.lgs. n. 80 del 1998 (art. 25) ha reintrodotto, nella sostanza, la rilevanza delle mansioni superiori sia agli effetti economici sia di carriera, rinviandone però l’operatività all’entrata in vigore della nuova disciplina dettata dai contratti collettivi.

Poco dopo, il d.lgs. n. 387 del 1998 (art. 15), modificando la precedente disciplina, ha fatto cadere il “rinvio” del predetto art. 25, limitatamente alle “differenze retributive”.

In dipendenza di tali interventi normativi, le decisioni del Consiglio di Stato (Ad. plen., nn.10 e 11 del 2000 e n. 3 del 2006) hanno statuito che a decorrere dall’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 va riconosciuto con carattere di generalità il diritto alle differenze retributive a favore del dipendente pubblico, che abbia svolto le funzioni relative alla qualifica immediatamente superiore, detta nuova disciplina riguarda, però, solo il periodo successivo all’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998, per il suo carattere innovativo e non interpretativo.

6. Non ignora il Collegio l’esistenza di un diverso orientamento secondo il quale nel pubblico impiego privatizzato il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, stabilito dal sesto comma dell’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993 come modificato dall’art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998, è stato soppresso dall’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998 con efficacia “retroattiva”, sul presupposto che la modifica del comma sesto, ultimo periodo, disposta dalla nuova norma è una disposizione di carattere transitorio, non essendo formulata in termini atemporali, come avviene per le norme ordinarie, ma con riferimento alla data ultima di applicazione della norma stessa e quindi in modo idoneo a incidere sulla regolamentazione applicabile all’intero periodo transitorio. Secondo tale impostazione, la portata retroattiva della disposizione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto l’applicabilità anche nel pubblico impiego dell’articolo 36 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali (cfr. da ultimo Cass. sez. un. n. 25837 del 2007).

Il Collegio ritiene di dissentire da tale orientamento, senza con ciò violare l’art. 384, primo comma, c.p.c. nel testo riscritto dall’art. 12 del d. lgs n. 40 del 2006 (norma espressamente richiamata nella citata sentenza Cass. Sez. un. n. 25837 del 2007) che, nel rafforzamento della funzione nomofilattica della Cassazione, ovviamente non si rivolge ai giudici amministrativi, non vertendosi su questioni di giurisdizione.

Come ha rilevato l’Ad. pl. n. 3 del 2006, l’art. 57 del d.lgs. 29/1993, recante una nuova e completa disciplina dell’attribuzione temporanea di mansioni superiori, ne aveva subordinato l’applicazione all’emanazione, in ciascuna Amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative; l’operatività della norma è stata poi più volte differita fino alla sua abrogazione ad opera dell’art. 43 del d. lgs. n. 80 del 1998. “la disciplina delle mansioni superiori…non è stata ritenuta espressione di un principio generale di più ampia portata e tanto meno applicabile – in aperto conflitto con la contraria volontà espressa dal legislatore con i ripetuti rinvii – a decorrere dalla sua emanazione o, perfino, da data anteriore”.

La materia è stata disciplinata dall’art. 56 del d. lgs. n. 29 del 1993 nel testo sostituito dall’art. 25 del d. lgs. n. 80 del 1998, che ha regolamentato in maniera innovativa l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori nel pubblico impiego. “E’ così stato affermato – per la prima volta in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego – che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore…Pure questa volta l’operatività della norma veniva rinviata…” all’adozione dei contratti collettivi.

Nella stessa decisione della Plenaria si contesta esplicitamente il diverso orientamento della Corte di cassazione, già espresso in decisioni precedenti quella da ultimo indicata, e si sostiene che l’art. 15 del d. lgs. n. 387 del 1998 “non avendo carattere interpretativo, non può che disporre per il futuro. Il carattere di norma di interpretazione autentica va riconosciuto soltanto alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti, ovvero ad escludere o a enucleare uno dei sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate; mentre, nel caso della disposizione di cui trattasi, la scelta assunta dalla disposizione, che si assume interpretativa, non rientra in nessuna delle varianti di senso compatibili con il tenore letterale del combinato disposto dei pregressi art. 56 e 57 del d. lgs. n. 29 del 1993”.

Né possono individuarsi profili di incostituzionalità del disposto normativo sopra illustrato, per il periodo precedente al 1998 (entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998) perché il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello privato, concorrendo nel primo con l’art. 36 della Costituzione (corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato) altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali gli artt. 97 e 98 della Costituzione.

Per un principio generale nella disciplina del pubblico impiego, anteriormente alla novella del 1998, quello che rileva è la qualifica e non le mansioni; a detto parametro è riferita la retribuzione, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica Amministrazione sotto il profilo organizzativo, collegato ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica .

7. In concreto, non può avere ingresso la pretesa azionata dalla dipendente, nella parte in cui richiede le differenze retributive per l’asserito esercizio di mansioni superiori fino al 22.11.1998, in assenza di specifiche disposizioni per il relativo comparto e in ossequio all’insegnamento dell’Adunanza plenaria prima ricordato.

Per il periodo successivo, dall’anzidetta data fino al 2000 quando l’interessata assume di avere avuto il formale riconoscimento della sesta qualifica B2, difetterebbe la giurisdizione di questo giudice ai sensi dell’art. 45, comma 17, del d. lgs. n. 80 del 1988 e succ. modif.; ma, poiché il Tar ha pronunciato espressamente sulla giurisdizione, trattenendola, e il punto non è stato oggetto di motivo di appello, si è formato il giudicato interno e si può proseguire nell’esame del merito.

Va precisato che dalla documentazione si ricava che nell’ufficio di destinazione ella non ha svolto mansioni superiori, dal momento che fin dal 1992 le era stato precisato che la collaborazione avveniva dietro “istruzioni” di due funzionari di VII qualifica (cfr. note dell’ente dell’11.11.1992 e del 6.8.1993).

La differenza tra V qualifica (operatore di amministrazione) e VI qualifica (assistente di amministrazione) consiste nel fatto che nel primo caso il dipendente opera appunto secondo le “istruzioni” dei superiori, mentre nel secondo i compiti sono svolti nell’ambito di “prescrizioni” di massima. Ed anche le mansioni di immissione e digitazione di dati nel processo di informatizzazione sono comunque ascrivibili alla V qualifica. Non è quindi rilevante che l’interessata sia stata chiamata in quell’ufficio per sovvenire all’assenza di una dipendente di VI qualifica, perché in concreto i compiti svolti non sono estranei alla qualifica posseduta.

8. E’ inammissibile la domanda di accertamento del diritto al riconoscimento della qualifica superiore (VI livello), vertendosi in tema di interessi legittimi al giusto inquadramento e non di diritti soggettivi; in tema di interessi legittimi non è ammessa l’azione di accertamento; né risulta che la dipendente, dopo aver sollecitato l’ente, abbia impugnato il silenzio rifiuto del medesimo.

9. Conclusivamente l’appello deve essere respinto. In considerazione della mancata costituzione in giudizio dell’ente appellato, non si dispone la condanna alle spese di lite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge; nulla sulle spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

 

 

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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