L'impugnazione ex art. 111 Cost. dei reclami in materia fallimentare: un dibattito mai finito (Seconda parte)

L’impugnazione ex art. 111 Cost. dei reclami in materia fallimentare: un dibattito mai finito (Seconda parte)

di Redazione

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di Caterina Pasini

Sommario

3. L’approfondimento dottrinale e giurisprudenziale intorno al reclamo ex art. 26 l. fall.

4. Il problema dell’impugnabilità ex art. 111 Cost. dei decreti emessi ex art. 36 l. fall. (seconda parte)

3. L’approfondimento dottrinale e giurisprudenziale intorno al reclamo ex art. 26 l. fall.

Le numerose pronunce d’incostituzionalità parziale relative al reclamo di cui all’art. 26 l. fall. hanno avuto l’effetto di determinare, in relazione ai decreti del giudice delegato e del tribunale, una summa divisio tra provvedimenti di natura ordinatoria e provvedimenti riguardanti controversie relative all’esercizio o alla titolarità di diritti, relegando a questi ultimi la ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost.[1].

Il testo dell’art. 26 l. fall., nella sua formulazione originaria[2], in effetti, prevedeva un unico procedimento di reclamo destinato a concludersi con una pronuncia in camera di consiglio senza alcuna distinzione in relazione alla natura del provvedimento scaturente dal tribunale fallimentare.

Vari sono stati gli interventi della giurisprudenza costituzionale che hanno risposto alla pressante necessità di evitare che controversie su diritti fossero decise nell’ambito di procedimenti di tipo endofallimentare, di stampo camerale, senza alcuna cognizione successiva o mezzo d’impugnazione idoneo a garantire un’effettiva tutela giurisdizionale dei diritti.

Così, l’ormai risalente pronuncia della Corte cost. n. 42 del 23 marzo 1981[3] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 26 in relazione all’art. 23 l. fall. nella parte in cui assoggettava a reclamo innanzi al tribunale i provvedimenti decisori emessi dal giudice delegato in materia di piani di riparto dell’attivo, poiché le forme del reclamo non permettevano una sufficiente garanzia dell’esercizio dell’azione in giudizio né della difesa della parte. In seguito[4], è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale in relazione agli art. 23, comma 1, e 25, comma 7, nella parte in cui l’art. 26 l. fall. assoggettava a reclamo al tribunale il decreto del giudice delegato che liquida il compenso a qualsiasi incaricato per l’opera prestata nell’interesse nel fallimento.

La Corte ha inoltre pronunciato l’illegittimità costituzionale dell’art. 26, comma 1, nella parte in cui faceva decorrere il termine di tre giorni per il reclamo al tribunale dalla data del decreto del giudice delegato, anzichè dalla data della comunicazione dello stesso debitamente eseguita.

Da tale pronuncia è derivato che il reclamo ex art. 26 è esperibile in caso di decreto del giudice delegato incidente su interessi legittimi entro tre giorni dalla comunicazione, mentre, qualora il decreto incida su situazioni inerenti diritti soggettivi perfetti, esso viene modificato con l’inserimento motivato da una esigenza di garantismo, della normativa camerale degli artt. 737 ss. c.p.c.

Nuovamente intervenuta sul tema, la Corte costituzionale ha esteso la dichiarazione di incostituzionalità di cui sopra anche ai provvedimenti in materia di amministrazione controllata con contenuto decisorio su diritti soggettivi[5].

Tale analisi attribuisce la natura decisoria ai decreti riguardanti non solo la materia dei riparti dell’attivo ma anche a quelli aventi ad oggetto la liquidazione di compensi al commissario giudiziale del concordato preventivo o a periti, consulenti tecnici, interpreti o traduttori per operazioni eseguite a richiesta dell’autorità giudiziaria. Ancora, la Corte di cassazione ha attribuito natura decisoria al decreto riguardante la determinazione e il pagamento del corrispettivo per l’occupazione dei locali in ipotesi di procedura fallimentare[6].

Alla bipartizione sistematica tra provvedimenti a contenuto decisorio e non, però, non è seguita altrettanta chiarezza nell’individuazione di cosa, nella pratica, debba intendersi rientrante nell’una e cosa nell’altra categoria, questione non risolta peraltro dalla riforma della legge fallimentare del 2006 che, parrebbe in modo sintomatico, non ha inserito previsto nel testo novellato dell’art. 26 l. fall. l’impugnabilità con ricorso straordinario delle decisioni relative ai reclami.

Ancora oggi, infatti, la Suprema corte afferma (sulla base del consolidato orientamento costituzionale) che deve giudicarsi ammissibile il ricorso straordinario per cassazione contro i provvedimenti relativi a reclami proposti ex art. 26 l. fall. avverso decreti del tribunale fallimentare a carattere decisorio ma lascia, prudentemente, all’applicazione pratica ed all’interpretazione dei giudici, lo stabilire quando le questioni di volta in volta risolte con decreto decidano o incidano su diritti soggettivi o status qualificando dunque il provvedimento relativo come decisorio.

Ebbene per tale tipo di provvedimenti il reclamo al giudice delegato e al tribunale fallimentare, modificato in senso costituzionalmente orientato, è mezzo esclusivo d’impugnazione[7] cui si aggiunge, quanto ai provvedimenti decisori, il mezzo di impugnazione straordinario[8].

Inalterata resta invece la disciplina del procedimento di reclamo nella sua funzione[9] di mezzo camerale di controllo dei provvedimenti non decisori, resi nell’esercizio dei poteri di direzione, di vigilanza e di amministrazione attiva spettanti al giudice delegato nello svolgimento del processo fallimentare e nella gestione e liquidazione del patrimonio del fallimento: se anche in questo caso il reclamo rimane mezzo di impugnazione esclusiva, tali decisioni non sono impugnabili ex art. 111 Cost.

Il fatto che il subprocedimento fallimentare di cui all’art. 26 l. fall., a séguito della riforma intervenuta nel 2006 sia stato radicalmente modificato nella sua struttura[10] tanto da avvicinare quest’ultimo ad un vero e proprio doppio grado di giurisdizione con regole sue proprie, non ha, come detto, portato il legislatore a prendere posizione rispetto al problema della ricorribilità con il rimedio straordinario.

Il nuovo impianto dell’art. 26 l. fall., in effetti, trasforma il sistema del reclamo: non più soltanto l’impugnazione dei decreti del giudice delegato[11] ma anche dei provvedimenti del tribunale, estendendo anche ad essi la possibilità di controllo (da parte della corte d’appello)[12].

La radicale trasformazione della norma ha determinato un dubbio interpretativo di difficile soluzione circa la portata dell’ampliamento sopra descritto.

Secondo alcuni autori, infatti, l’espressa reclamabilità dei decreti del tribunale alla Corte d’appello riguarderebbe sia i provvedimenti emessi dal tribunale nell’esercizio dei suoi poteri, sia i decreti (di natura decisoria) pronunciati dal tribunale sul reclamo contro il provvedimento del giudice delegato, con un vero e proprio doppio grado di giurisdizione rispetto a quest’ultima ipotesi[13].

Molto più dubbiosi sono altri autori che evidenziano l’incoerenza di prevedere un diverso regime di stabilità per i provvedimenti decisori del reclamo adottati dal tribunale rispetto a quelli adottati dalla corte d’appello nel senso di prevedere per i primi un grado di giudizio ulteriore senza giustificazione sistematica[14].

1 Si veda da ultimo Cass. n. 11149 del 4 luglio 2012 in Il fall., 4, 2013, p. 434 ss. con nota di Cataldo, Procedimento di reclamo e successivo ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.

2 Pagni, Il fall., 2009, I, p. 424.

3 Corte Cost. n. 42 del 23 marzo 1981, in Banca borsa tit. credito 1981, II, 260.

4 Corte Cost. n. 303 del 22 novembre 1985, in D. fall., 1986, II, 5.

5 Corte Cost. n. 55 del 24 marzo 1986, in Il fall., 1986, p. 671. Si veda Pajardi, Codice del fallimento, sub art. 26, Milano, 2013, p. 391. Con altra decisione ancora Corte Cost. n. 156 del 27 giugno 1986, in D. fall., 1986, II, 477, la Corte ha affermato la declaratoria di incostituzionalità nella parte in cui si assoggettava al reclamo al tribunale nel termine di tre giorni decorrente dalla data del decreto del giudice delegato anzichè dalla data di comunicazione dello stesso debitamente eseguita i decreti, adottati dal giudice delegato, di determinazione dei compensi ad incaricati per opera prestata nell’interesse della procedura di amministrazione controllata.

6 Pagni, Il controllo sugli atti degli organi della procedura fallimentare (e le nuove regole della tutela giurisdizionale), in Il fall., 2007, 2, p. 141. Cfr. Cass., S. U., n. 12062, del 27 novembre 1998, in Mass. giust. civ., 1998, p. 2477, per cui il termine per la proposizione del ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti di contenuto decisorio adottati dal tribunale fallimentare non decorre dalla data del deposito in cancelleria dei suddetti provvedimenti, bensì dalla data di comunicazione o notificazione di essi agli interessati con applicazione analogica della giurisprudenza in materia di reclamo al Tribunale ex art. 26 l.f. (conf. Cass. S. U. del 10 giugno 1998 n. 5761 in Giur. it., 1999, 1400; Cass., 20 ottobre 2005 n. 20279, in Mass. giust. civ., 2005, 7/8; Cass., n. 1746 del 25 gennaio 2008, in Mass. giust. civ., 2008, 1, 95). Cass., n. 5168 del 2 giugno 1990, in Dir. fall., 1991, II, p. 506, per cui il decreto del tribunale fallimentare, che liquida il compenso al commissario giudiziale del concordato preventivo ha natura giurisdizionale ed è pertanto impugnabile con il ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost.; conforme Cass., 19 novembre 1998, n. 11662, in Il Fall., 1999, p. 1098; Cass. S.U. n. 1952 del 11 marzo 1996 in Foro it., 1996, I, p. 2440 per cui in tema di compensi a periti, consulenti tecnici, interpreti o traduttori per operazioni eseguite a richiesta dell’autorità giudiziaria, l’ordinanza emessa dal tribunale a norma dell’art. 11 della legge n. 319 del 1980 è resa in camera di consiglio, in confronto di più parti, ed incide con carattere di definitività su diritti soggettivi. Pertanto, essa, non essendo altrimenti impugnabile, è soggetta a ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., il cui termine breve di proposizione decorre, a norma dell’art. 739 c.p.c., dalla notificazione dell’ordinanza e non dalla comunicazione eseguita a cura della cancelleria. Incide su diritti soggettivi ed è impugnabile ex art. 111 Cost., secondo Cass., n. 12047 del 28 novembre 1997 sul sito www.dejure.giuffre.it, il decreto riguardante il pagamento del corrispettivo per l’occupazione dei locali (inizialmente, anche al rilascio di essi, per effetto del recesso del Curatore).

7 Cataldo, ult. cit., p. 435.

8 Cass., S.U., n. 3167 del 23 maggio 1984 in Il fall., 1984, p. 1374. La valutazione d’incostituzionalità e gli effetti caducatori hanno riguardato, secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite, non il reclamo in sé quale istituto ma taluni aspetti della sua disciplina che rendevano difficile e insufficiente (brevità del termine del reclamo, sua decorrenza, mancata garanzia del contraddittorio, non necessaria motivazione del decreto del tribunale) la tutela giurisdizionale relativamente ai soli provvedimenti riguardanti diritti soggettivi in cui vengono attribuiti dalla legge poteri cognitori e decisori al giudice delegato, senza che contro i relativi provvedimenti giurisdizionali sia previsto un mezzo di impugnazione diverso dal reclamo.

9 Definita dalle Sezioni Unite sopraccitate come “sicuramente prevalente”.

10 Nella sua formulazione precedente l’art. 26 l. fall. così recitava: “Contro i decreti del giudice delegato, salvo disposizione contraria, è ammesso reclamo al tribunale entro tre giorni dalla data del decreto, sia da parte del curatore, sia da parte del fallito, del comitato dei creditori e di chiunque vi abbia interesse. Il tribunale decide con decreto in camera di consiglio. Il ricorso non sospende l’esecuzione del decreto.”

11 Con la possibilità, elaborata dalla giurisprudenza, di impugnare i decreti del tribunale fallimentare con il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. laddove provvedimenti di natura decisoria.

12 Ed infatti la riforma del 2006 ha soppresso la previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 23 l. fall. secondo cui i provvedimenti del tribunale nelle materie ivi disciplinati venivano pronunciati con decreto non soggetto a gravame.

13 Pajardi-Plauchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 197. Per Tiscini, in Nigro-Sandulli-Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, Torino, 2010, p. 354, il reclamo alla corte d’appello sarebbe proponibile anche contro i decreti del tribunale emessi in sede di reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato. Detti decreti, dunque, potrebbero essere oggetto di ben quattro gradi di giudizio qualora considerati decisori e dunque impugnabili altresì con il rimedio del ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost.

14 Mantovani, La legge fallimentare , a cura di Ferro, Commentario teorico-pratico, Padova, 2011, p. 341. Esclude la possibilità di ricorso alla corte d’appello su provvedimenti emessi a seguito di reclamo al tribunale anche Abate in Fabiani-Patti, La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, Milano, 2006, p. 90; costituirebbe un ingiustificato ampliamento delle ipotesi di impugnazione per Calvosa, Il giudice delegato, in AA.VV., Diritto fallimentare (Manuale breve), Milano, 2008, p. 329. Per una disamina delle posizioni dottrinali si rimanda a Pajardi, Codice del fallimento, sub art. 26, Milano, 2013, p. 394.

4. Il problema dell’impugnabilità ex art. 111 Cost. dei decreti emessi ex art. 36 l. fall. (seconda parte)

Spostando a questo punto l’attenzione sulla formulazione dell’art. 36 l. fall., post riforma, si è assistito ad una riscrittura radicale della previsione, con l’inclusione tra i provvedimenti passibili di reclamo al giudice delegato non solo degli atti di amministrazione del curatore ma anche gli atti e le omissioni del comitato dei creditori. Si noti come la specifica menzione, nel testo dell’articolo, degli atti di amministrazione quali unici atti del curatore passibili di reclamo faccia ritenere che il rimedio del reclamo non sia invocabile per censurare il contenuto negoziale dell’atto compiuto dal curatore[15]. Contro il decreto del giudice delegato che decide contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori, il tribunale decide con decreto motivato, non soggetto a gravame. L’istituto è utilizzabile solo laddove si sostenga il verificarsi di una violazione di legge[16] e v’è da chiedersi se questa possa sussistere anche nell’ipotesi in cui un atto, seppur di natura amministrativa, configuri una lesione di diritti soggettivi perfetti. Se così fosse, infatti, l’opinione per cui il decreto del giudice delegato ed eventualmente del tribunale può avere esclusivamente una natura ordinatoria/formale perderebbe ogni connotato di certezza.

Bisogna allora indagare quando, di fronte a decreti emessi exart. 36 l. fall., per espressa previsione non soggetti a gravame e dunque definitivi, vi sia spazio per l’ammissibilità di un ricorso straordinario ex art. 111 Cost.[17].

A tal fine, è interessante tracciare lo stato dell’arte con riferimento alle pronunce della Corte di Cassazione specificamente pronunciatesi sul punto.

Mi concentrerò in particolare sui provvedimenti originati dal reclamo di decisioni del curatore prese exart. 72 l. fall.

Il punto di partenza dell’indagine, a mio parere, può essere individuato in una sentenza delle Sezioni Unite che si pronuncia proprio sull’esercizio delle facoltà riconosciute dall’art. 72 l. fall. al curatore nella gestione dei c.d. rapporti pendenti.

La pronuncia si colloca in un periodo antecedente la riforma della legge fallimentare del 2006 ed ha a oggetto il decreto, reso dal giudice delegato a norma dell’art. 72, comma 3, l. fall., sulla richiesta di un termine al curatore per l’eventuale subingresso al fallimento in un contratto non ancora eseguito alla data del fallimento[18].

La Corte di Cassazione ha riconosciuto che le decisioni che la curatela deve assumere in ordine ai rapporti pendenti ex art. 72 ss. l. fall. riguardano specifiche situazioni e rapporti giuridici di determinati soggetti ed hanno una natura non prettamente ordinatoria ed un’efficacia non esclusivamente endoprocessuale.

Ciò nonostante, nella fattispecie, ha ritenuto che tali provvedimenti non fossero espressione di una potestas decidendi, cioè di poteri giurisdizionali cognitori e non incidessero, dunque, in modo definitivo su quei diritti, né pregiudicassero la successiva tutela giurisdizionale nelle forme ordinarie.

La richiesta al giudice delegato da parte del contraente in bonis di assegnare un termine al curatore per l’esercizio delle facoltà previste dall’art. 72 l. fall. così come il relativo provvedimento del giudice attengono secondo la Suprema Corte alla formazione della volontà dell’ufficio fallimentare e comportano dunque un atto interno di carattere ordinatorio, inerente la gestione del patrimonio fallimentare inidoneo a vulnerare alcun diritto soggettivo dell’altro contraente.

La pronuncia non pare aver posto fine al dibattito, lasciando un ampio spazio di riflessione laddove ha affermato che, in effetti, nelle ipotesi riguardanti rapporti giuridici di determinati soggetti (qual è il caso dell’art. 72 l. fall.), non si può parlare di provvedimenti ad efficacia esclusivamente endoprocessuale e con natura meramente ordinatoria.

Ci si propone di verificare, passati ormai dieci anni dalla riforma della legge fallimentare, se l’attività interpretativa della giurisprudenza, a seguito della radicale riscrittura dei mezzi di reclamo previsti, abbia fornito degli indici uniformi rispetto al quesito dell’impugnabilità con il mezzo straordinario di cui all’art. 111 Cost. e permetta di giungere a conclusioni diverse rispetto a quella, per certi versi monca, dell’impostazione precedente.

La Cassazione ha ritenuto, ad esempio, che in merito ad un ricorso contro il decreto di rigetto del reclamo proposto ex art. 36 l. fall., contro la decisione del curatore di sciogliersi ex art. 72 l. fall. da contratti preliminari di compravendita di unità immobiliari, il provvedimento avesse natura meramente ordinatoria poiché consistente unicamente nella manifestazione del controllo del giudice delegato e del tribunale circa l’utilizzo da parte del curatore di un potere di amministrazione del patrimonio fallimentare che la legge gli riconosce, inidoneo di per sé ad influire su diritti soggettivi di terzi i quali possono contestare nelle sedi opportune gli effetti che dall’attività esercitata si pretendono far derivare[19]. Il decreto del tribunale con cui vengono accettati o rifiutati gli acconti richiesti dal curatore sono stati ritenuti espressione di un potere discrezionale intervenienti in una fase anteriore alla presentazione ed approvazione del conto e privi di alcuna efficacia di cosa giudicata che, non pregiudicando la futura decisione sul compenso dovuto non sono ricorribili in cassazione ex art. 111 Cost.[20]

Ancora, inammissibile è stato ritenuto il ricorso ex art. 111 Cost. contro il decreto con cui era stata dichiarata l’inammissibilità della domanda di ammissione al concordato preventivo nel caso in cui non si possa ad esso attribuire un contenuto decisorio per essere la stessa inscindibilmente connessa ad una successiva e consequenziale pronuncia di fallimento[21].

Ancor più di recente la Corte di Cassazione ha ritenuto che il decreto con cui il tribunale provvede ai sensi dell’art. 36 l. fall., sul reclamo avverso il decreto del giudice delegato adito contro gli atti di amministrazione del curatore circa lo scioglimento da un contratto preliminare non avesse natura decisoria, poichè non risolveva una controversia su diritti soggettivi, rientrando tra i provvedimenti di controllo sull’esercizio del potere amministrativo del curatore. Non è dunque impugnabile con ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., potendo i terzi contestare gli effetti dell’attività nelle sedi ordinarie (la sede naturale del giudizio ossia quella dell’esecuzione in forma specifica prevista dall’art. 2932 c.c. o endoconcorsuale (art. 93 e 103 l. fall.)[22].

Inammissibile è stato poi ritenuto il ricorso straordinario su domanda proposta al giudice fallimentare dalla ricorrente di accertare la personale responsabilità del curatore per un comportamento di carattere processuale, che si assumeva pregiudizievole per la massa dei creditori. La questione, infatti, può essere riproposta in sede di approvazione del rendiconto exart. 116 l. fall., atteso che il giudizio che si instaura ai sensi della citata disposizione in caso di mancata approvazione del conto del curatore può avere ad oggetto non solo gli errori materiali[23].

Così, il decreto con il quale il giudice delegato abbia respinto il reclamo diretto ad ottenere la revoca dell’autorizzazione all’esecuzione degli atti conformi al programma di liquidazione approvato dal comitato dei creditori è privo dei caratteri di decisorietà e definitività e pertanto non può essere impugnato[24].

Nonostante l’impostazione della giurisprudenza che tende a definire l’attività del curatore come esercizio di un potere non incidente su diritti soggettivi perfetti, il nuovo rapporto tra gli organi della procedura fallimentare ha fatto ritenere ad alcuni autori che il decreto motivato del tribunale sia certo non soggetto a gravame ma ricorribile exart. 111 Cost.[25].

In effetti, l’espressa esclusione del gravame contro il decreto emesso dal tribunale exart. 36 l. fall. configura una delle condizioni per l’ammissibilità del rimedio straordinario. Va considerato, poi, che gli atti del curatore riguardo, ad esempio, alle liti pendenti devono essere autorizzati dal comitato dei creditori. Questo deporrebbe nel senso di considerare i provvedimenti su reclami riguardanti tali atti del curatore come spesso incidenti su diritti soggettivi, tanto da richiedere tale tipo di autorizzazione proprio per l’importanza delle decisioni.

Se s’indagano gli intenti del legislatore evidenziati nella Relazione alla riforma organica[26], la nuova formulazione dell’art. 36 l. fall. introduce una norma finalizzata al “mantenimento del complessivo equilibrio dei nuovi poteri assegnati ai diversi organi della procedura fallimentare ed, in particolare, al comitato dei creditori” e nel dettaglio “ridisegna il sistema dei reclami avverso gli atti del curatore e del comitato dei creditori, nonché quello dei reclami avverso i decreti del giudice delegato che sui primi si sono pronunciati” prevedendo a tal fine che “laddove insorgano conflitti fra il curatore e il comitato dei creditori – anche in relazione a comportamenti, omissivi od a dinieghi di tali organi – possa essere chiesto l’intervento del giudice delegato soltanto denunciando eventuali violazioni di legge.

In questo modo, al giudice delegato spetta esclusivamente il potere di controllo di legalità della procedura, senza alcuna possibilità di ingerirsi nelle scelte riguardanti la gestione economica della procedura, potere questo allocato esclusivamente in capo al comitato dei creditori e, nei casi espressamente previsti, in capo al curatore”[27].

Tale ultima previsione, che esclude la possibilità del giudice di indagare il c.d. merito gestorio è stata attentamente scandagliata dalla dottrina[28] e dalla giurisprudenza[29].

Ci si è concentrati innanzitutto sul significato di “violazione di legge”, se da intendersi letteralmente o facendo riferimento alla tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo oppure ancora, in senso ampio, ricomprendendo la violazione dei doveri di diligenza gravanti sul curatore.

I parametri elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina per cercare di trovare un sistema di applicazione univoca basato sulla lesione o incisione di diritti soggettivi non sembra siano in grado di guidare l’interprete in modo univoco e che l’analisi della decisorietà e definitività dei provvedimenti emessi in ambito fallimentare debba essere effettuata, al fine di affermarne la ricorribilità con il mezzo straordinario, seguendo un approccio empirico.

15 Fabiani, sub art. 36, in Lo Cascio (diretto da), Codice commentato del fallimento. Disciplina comunitaria e transfrontaliera, disciplina tributaria, Bologna, 2007, p. 307. Peraltro si tenga conto che non può essere preclusa a chi abbia potere di contraddire nel procedimento camerale l’azione contenziosa ordinaria a tutela del diritto soggettivo inciso nel provvedimento camerale, sia o meno stato esercitato quel potere o sia o no domandato al giudice contenzioso di risolvere, in funzione di tutela di quel diritto, le stesse questioni già esaminate dal giudice camerale, giacché la giurisdizionalità dei giudizi camerali o, comunque, il loro svolgersi in forme processual-contraddittorie non può comportare la parziale o totale consumazione in quel giudizio di azioni consumabili solo in sede di cognizione ordinaria.

16 Pajardi, Paluchowski, op. cit, p. 208 ss. osserva come la volontà del legislatore, nel limitare i motivi di reclamo alla sola legittimità del provvedimento, fosse quella di restringere i poteri del giudice delegato nella sua nuova funzione “defilata” dal punto di vista decisionale, escludendo che questo potesse valutare nel merito l’opportunità delle decisioni prese dal curatore e dal comitato dei creditori.

17 Pajardi, Paluchowski, op.cit, p (decreti ordinatori del giudice delegato); Frasca, Nuove tendenze e vecchi problemi della giurisprudenza della corte in tema di ricorso straordinario, in AA.VV., Evoluzione giurisprudenziale nelle decisioni della Corte di Cassazione, Milano, 2013, p. 297 ss.

18 Cass. civ., Sez. un., del 23 maggio 1984, n. 3167, in Giur. it., 1985, I,1,620.

19 Cass. civ., sez. I, del 11 agosto 2010, n. 18622, sul sito www.ilcaso.it.

20 Cass. civ. 31 agosto 2010, n. 18916 sul sito www.ilcaso.it.

21 Cass. civ. 2 aprile 2010, n. 8186 reperibile sul sito www.ilcaso.it.

22 Cass. civ., 1 giugno 2012, n. 8870, in Giust. civ. mass., 2012, 6, p.726.

23 Cass., 20 dicembre 2002, n. 18144, reperibile sul sito www.dejure.giuffre.it

24 Cassazione civile, sez. I, 25 Gennaio 2018, n. 1902, massima ufficiale.

25 Fabiani, in Jorio, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, aggiornamento al d. lgs. 169/2007, Bologna, 2007, 16 e 17; Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 197.

26 Reperibile sul sito http://www.giurdanella.it/2007/10/18/la-relazione-illustrativa-sulla-nuova-legge-fallimentare.

27 Sono infine chiarite le conseguenze dell’accoglimento del reclamo avverso i comportamenti omissivi del curatore o del comitato dei creditori: nel primo caso, il curatore è tenuto a dare esecuzione al provvedimento dell’autorità giudiziaria; nel secondo caso, invece, l’autorità giudiziaria provvede del comitato in sede di accoglimento del reclamo medesimo.

28 Su tale aspetto si veda Spiotta, in Il nuovo diritto fallimentare, novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, a cura di Jorio-Fabiani, Bologna, 2010, p. 177. Si rimanda a tale contributo anche quanto alla ricostruzione della dottrina. In particolare, quanto alla prima tesi, maggioritaria, concorde nel ritenere che il controllo del g.d. debba essere di pura legalità si veda Tiscini, in Ferri, Giannelli, Guerrera, Perrino, Sassani (a cura di), La nuova legge fallimentare annotata, Napoli, 2006, 71; Tedeschi, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2006, 159; Fabiani, Nuovi equilibri fra gli organi del fallimento e centralità del reclamo ex art. 36 l.f. , in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 811 ss. Sulla riconduzione della violazione di legge sulla falsariga dei vizi dell’atto amministrativo Abete sub art. 36, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006-2007, p. 608; quanto alla ricomprensione nel concetto di violazione di legge dei profili di diligenza l’autrice cita Fabiani, sub art. 36, in Lo Cascio (diretto da), Codice commentato del fallimento. Disciplina comunitaria e transfrontaliera, disciplina tributaria, Bologna, 2007, p. 311 che specifica come la deduzione di un difetto di diligenza del curatore nell’adempimento dell’incarico e più specificamente nel compimento di un atto, potrebbe rappresentare un grimaldello per scardinare l’insindacabilità del merito gestorio, senza per questo adottare una soluzione interpretativa contra legem. Si veda anche Abete sub art. 31, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006-2007, p. 553; Ricci E. F., p>, in Giur. comm., 2008, I, 195 per cui così opinando il giudice assumerebbe, sia pure subordinatamente alla proposizione di un reclamo, un potere di sindacato anche di merito sugli atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori.

29 Trib. Roma, 22 gennaio 2008, in Giur. it., 2008, 1714.

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