Limiti e presupposti del potere sindacale d’urgenza: ordinarietà, contingibilità ed urgenza a tutela dei preminenti interessi pubblici e a salvaguardia dell’ ambiente

Limiti e presupposti del potere sindacale d’urgenza: ordinarietà, contingibilità ed urgenza a tutela dei preminenti interessi pubblici e a salvaguardia dell’ ambiente

Capicotto Luisa

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1. Ordinarietà, contingibilità ed urgenza nell’ordinanza sindacale
 
La  riforma operata dalla legge 127/1997 ” c.d. legge Bassanini”, insieme ai Decreti e agli altri Atti specificamente a lui attribuiti dalla legge, dallo statuto e dai regolamenti ha attribuito al Sindaco il potere di adottare l’ordinanza d’urgenza come provvedimento tipico.
Il Sindaco, può agire in una duplice veste, ovvero sia nella qualità di capo dell’amministrazione che di ufficiale di governo.
Gli effetti conseguenti dall’adozione del provvedimento amministrativo in esame, sono quelli tipici   con l’insorgenza in capo ad uno o più soggetti, dell’obbligo di agire positivamente o negativamente, ovvero può essere un  obbligo di  fare o di non fare- ma sempre tenendo un determinato comportamento.
L’inosservanza del precetto contenuto nell’ordinanza de qua, può comportare la punibilità mediante comminazione di  sanzioni amministrative o addirittura possono essere comminate sanzioni di natura penale a seconda delle disposizioni di legge speciali e di quanto disposto nel TUEL.
Nelle fonti legislative si rinvengono varie tipologie di ordinanze sindacali che interferiscono con l’esercizio delle attività commerciali sia meramente privatistiche sia con l’esercizio di attività  pubblicistiche o di pubblici esercizi,  mediante il coordinamento e la riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali e/o dei servizi pubblici e pubblici esercizi (art.50 comma 7 T.U.E.L. e art 12 d.lgs. n.114/1998 e art 54 comma 6 ss. TUEL), o mediante la regolamentazione della circolazione stradale locale nel territorio comunale  ( artt.6-7 D.Lgs. n.285/1992), o la rimozione o demolizione dei manufatti od  opere che occupino senza autorizzazione spazi ed aree pubbliche (art.17 comma 62 L.127/1997).
Da un punto di vista dell’efficacia, le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere generali o particolari,  a seconda che siano rivolte alla generalità dei cittadini o al singolo, e devono essere pubblicate o notificate se rivolte al singolo specifico destinatario, nel rispetto del principio di pubblicità dei provvedimenti amministrativi.
Come tutti i provvedimenti amministrativi, anche le ordinanze sindacali, divengono definitive ed inoppugnabili, con il decorso del termine di impugnazione, previsto ex lege, dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale.
Tipologia degna di particolare nota, sono ancora le ordinanze sindacali emesse dal Sindaco, ai sensi dell’art 54 del TUEL, quale ufficiale di governo
La disposizione di cui all’ art. 54 T.U.E.L., distingue, in virtù del combinato disposto del comma 5 con i commi 1 e 4 del medesimo art 54, le “ ordinanze  ordinarie “ indicate al comma 1  lettere b) e c) in materia di pubblica sicurezza ed ordine pubblico e le ordinanze contingibili ed urgenti  indicate nel successivo comma 2 in materia di incolumità pubblica, sicurezza urbana, tutela ambientale dall’inquinamento atmosferico ed acustico e da traffico veicolare in casi di emergenza.
Le prime vengono adottate in osservanza ed attuazione di disposizioni di legge e regolamenti e vengono emanate nell’esercizio delle normali funzioni di vigilanza demandategli, le seconde a fronte di situazioni urgenti ed imprevedibili, eccezionali e comunque pericolose.
Le ordinanze ordinarie possono essere emanate adottate da dirigenti e responsabili dei servizi essendo atti di gestione dell’attività comunale, ai sensi dell’art 107 comma 3 del TUEL.
Al contrario le ordinanze contingibili ed urgenti , ai sensi dell’art 54 del TUEL, sono attribuite al potere del Sindaco, quale Ufficiale di Governo, che deve adottare con atto motivato, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini[1].
 
2. Il necessario contemperamento tra tutela della salute pubblica e sicurezza urbana  e dell’inquinamento ambientale con la libera iniziativa economica.
La prevenzione ambientale e la tutela dall’inquinamento impongono l’adozione di misure volte ad inibire, vietare e sanzionare le attività private o pubbliche dannose perché inquinanti oltre la normale tollerabilità, in attuazione del principio generale del “CHI INQUINA PAGA”  di matrice comunitaria, e pertanto sovraordinato ai principi generali dell’ordinamento giuridico nazionale, che trova la sua fonte nel Trattato di Mastricht, ancora prima che nel TUEL .
 Il Sindaco ha il potere dovere , in caso di emergenza, di intervenire ed adottare ordinanze contingibili ed urgenti previa adeguata istruttoria e motivazione del provvedimento, in materia d’inquinamento ambientale, poteri già riconosciuti, per altro, da norme specifiche in materia d’inquinamento.
In particolare, il Decreto Ministeriale recente norme in materia di tutela dell’aria del 29 gennaio 2007 [2] prevede i provvedimenti da prendere contro l’emissione di inquinanti gassosi e di particolari prodotti da motori e da accensione spontanea o a gas naturale o da petrolio ad accensione comandata, e inibisce l’immatricolazione e vendita ed immissioni in circolazione o utilizzo dei veicoli nuovi azionati da un motore ad accensione spontanea o a gas, la vendita o utilizzazione di motori nuovi ad accensione spontanea o a gas. Tuttavia, nonostante l’emanazione di questi Decreti, il quadro normativo si presenta lacunoso ed è frequente il ricorso alle ordinanze d’urgenza da parte dei Sindaci per imporre misure d’emergenza in attesa della soluzione definitiva del problema.
 
In tale ricostruito quadro normativo, il Sindaco, ha mantenuto i poteri di cui all’articolo 13, comma 2°, della legge  23 dicembre 1978 n. 833 (successivo  art. 13 Decreto Legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e s.m.i ). Inoltre in materia di inquinamento ambientale il Sindaco conserva i poteri specifici di cui all’art. 217 RD 27 luglio 1934 n. 1265 ed, infine, completa il quadro dei poteri sindacali, l’art 39 del DM 62/2000 in merito alla emissione delle polveri sottili e delle sostanze inquinanti al di sopra delle soglie consentite.
 
La giurisprudenza, ha avuto modo di specificare, in base alle norme vigenti, che: “Il Sindaco, pertanto legittimamente può ordinare, se sussistono i pericoli  per la salute pubblica  che impongono interventi immediati la cessazione dell’attività lavorativa nociva  alla salute pubblica finché non siano adottati i meccanismi idonei”. ( Cons Stato sez V 29 ottobre 1992 n. 1080).
 
Più dettagliatamente, nel quadro normativo speciale, sempre in materia di tutela dell’aria, si inserisce il Decreto Ministeriale n.60/2002, che all’art. 39, comma 2 (che sostituisce art.1 commi 2 e 3  del DM 163/1999) statuisce, “ i Sindaci dei comuni nelle zone di cui all’artt 7 e 8 del Dlgs 351/1999,  in cui sussiste il superamento ovvero il rischio di superamento dei valori limite  delle soglie di allarme previste dalla vigente normativa, adottano, sulla base dei piani e dei programmi di cui ai medesimi articoli, le misure di limitazione della circolazione di cui all’art.7 , comma 1 , lettere a) e b) del dlgs 30 aprile 1992 n.285, fermi restando i poteri attribuiti al Sindaco dalle altre disposizioni del Dlgs 285/1992 , i poteri di cui alla legge 833/ 1978 e dell’art 54, comma 2, dlgs 267/2000”[3]
Per di più, in materia di circolazione stradale e sicurezza pubblica e incolumità dei cittadini, ai sensi dell’art 5 e art 7 del Dlgs 30 aprile 1992 n.285 ( c.d. “Nuovo Codice della Strada”) il Sindaco, con propria ordinanza, può limitare la circolazione di tutte o alcune categorie di veicoli per accertate e motivate e esigenze di prevenzione degli inquinanti. Le disposizioni richiamate, in combinato disposto con l’ art. 54 lett. c) del DLgs 267/2000, fondano la legittimazione e competenza del Sindaco ad emettere ordinanze contingibili ed urgenti. Il quadro normativo và coordinato  ulteriormente con disposizioni regionali ad hoc che confermano il potere-dovere di intervento d’urgenza del Sindaco in materia di inquinamento acustico.
L’iter sopra ricostruito, per altro, trova conforto nel costante orientamento giurisprudenziale amministrativo che anche di recente ho portato davanti al TAR LAZIO, a sostegno di una difesa nell’interesse di un’Amministrazione Comunale, conclusasi con il riconoscimento da parte del Giudice Amministrativo della piena efficacia di un’ordinanza con tingibile ed urgente che ha imposto, al fine della  tutela dell’aria e della sicurezza ed incolumità pubblica, una mitigazione della circolazione stradale nel centro abitato dei mezzi pesanti a pieno carico.
La giurisprudenza, ha più volte precisato: “l’art. 54 del Dlgs 267/2000  ha determinato un allargamento delle ordinanze contingibili ed urgenti che possono essere emesse non solo per motivi di sicurezza pubblica  ma anche e soprattutto al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano  l’incolumità dei cittadini” ritenendo, perfettamentelegittimo un intervento sindacale che ordini l’abbattimento delle emissioni rumorose che superino i limiti di rumorosità consentiti ) (TAR LAZIO Sez II 22 febbraio 1995 n.242, TAR Toscana Sez. II 14 febbraio 2000 N.168, TAR Puglia Bari sez I 26 settembre 2003 n. 3591).
Sulla stessa lunghezza d’onda, con riferimento all’ inquinamento acustico, il TAR LAZIO ha riconosciuto chiaramente la competenza del Sindaco ad intervenire in via di urgenza con l’imposizione di misure di mitigazione o abbattimento del rumore sopra la tollerabilità, sancendo che :  “l’Amministrazione Comunale può ordinare sul suo territorio l’adozione di strumenti di contenimento del rumore in caso di urgente necessità di tutela salute pubblica e dell’ambiente”( TAR LAZIO SEZ II 5904/2002).
 
In merito alle problematiche ed esigenze legate alla circolazione e alla incolumità pubblica, recentemente la Sez VI del Consiglio di Stato ha ribadito : tra le esigenze della circolazione ( ai sensi degli artt 5 commi 3 e 6, comma 4 lett b del Dlgs 285/1992) che legittimano l’ente proprietario all’introduzione di divieti di circolazione possono annoverarsi le finalità di salvaguardia della percorribilità ordinaria di tipo residenziale in termini di sicurezza e funzionalità ( …) ; “ ben possono legittimare restrizioni alla circolazione l’ipotesi in cui sia stata rilevata una serie di fenomeni quali: a) la pericolosità, evidente a fronte di un intenso traffico di veicoli pesanti, b) la rumorosità come dato esperienziale obiettivamente emergente in sede di disciplina della circolazione ( anche al di là di specifiche misurazioni relative ai limiti di emissione in una certa zona), c) la polverosità  d) le vibrazioni e) i gas di scarico, f) gli infortuni stradali” ( Cons Stato Sez V 28 agosto 2008 n.4095, TAR Veneto Sez I 10.1.2007 n.148).
Un ultimo accenno, in attuazione del noto principio “ chi inquina paga” e del potere del Sindaco, ai sensi degli artt 50 e 54 del TUEL, deve essere fatto alla materia dei rifiuti ( Legge n.152/2006), in cui la normativa ad hoc dettata dal legislatore, espressamente riconosce al Sindaco il potere – dovere di adottare ordinanze ad esempio in tema di bonifica dei siti inquinati e di rimozione del materiale inquinante lasciato negligentemente sull’area
 
Il Sindaco, con ordinanza può imporre al proprietario di un’area di intervenire per bonificarla in relazione a rifiuti pericolosi e non pericolosi presenti nell’area medesima, la norma comunque fà salva la responsabilità diretta di  chiunque ha cagionato l’inquinamento, indipendentemente dalla qualifica di proprietario dell’area da bonificare, pertanto non sussiste ex sé la responsabilità del proprietario.
Nello specifico caso, infatti, l’ordinanza sindacale, non ha carattere sanzionatorio, poiché non è diretta a
punire i soggetti da ritenere responsabili  sotto il profilo civile e penale della situazione illecita dovuta all’abbandono dei rifiuti, ma essa ha l’ effetto meramente  ripristinatorio della situazione precedente, per prevenire ulteriori pericoli e per evitare ulteriori danni all’ambiente , alla salute pubblica degli abitanti nelle zone limitrofe, in attuazione dell’ art 192, 3°comma, della legge 152/2006 TUA.
 
3. Presupposti e limiti del potere sindacale nelle ordinanze contingibili ed urgenti
 
Le ordinanze con tingibili ed urgenti e ordinarie sono atti amministrativi negoziali e devono avere necessariamente forma scritta, contenere un ordine che l’Autorità emanante rivolge alla generalità dei cittadini o ad un singolo cittadino. Sotto il profilo motivazionale devono essere adeguatamente motivate e conformi, in virtù del  principio generale di gerarchia delle fonti, alla Costituzione della Repubblica, alle norme imperative primarie e ai principi generali dell’ordinamento giuridico.
Le suddette ordinanze possono, a ben vedere,  interagire con le norme dispositive o suppletive in base ai principi generali del nostro ordinamento.
Il  potere sindacale è sottoposto a dei limiti derivanti dalla legittimazione del Sindaco ad emanare provvedimenti che siano specificamente finalizzati a prevenire o eliminare specifici pericoli per la salute pubblica; ad esempio, mediante l’adozione di provvedimenti che ordinino la cessazione di attività lavorative nocive e dannose per la salute pubblica, o attraverso l’imposizione di una razionale e ragionevole regolamentare degli orari degli esercizi pubblici o di svolgimento delle attività economiche o ancora attraverso una mitigazione delle fasce orarie e dei giorni per la circolazione dei mezzi pesanti inquinanti e pericolosi per la circolazione stradale, per la quiete pubblica nei centri abitati.
Le misure adottate dal Sindaco tramite l’ordinanza si esplicano in comandi o ordini cogenti e perentori e permanenti,  fino a quando non siano stati adottati gli strumenti ed i meccanismi idonei ad eliminare la predetta situazione di pericolo o di danno e sia stato ripristinato, perfettamente, lo status quo ante.
3.1.Presupposti e limiti del potere di ordinanza sindacale
Da quanto detto e dal quadro giurisprudenziale, emerge chiaramente che l’adozione delle ordinanze contingibili ed urgenti si fonda sul carattere contingente ed eccezionale e presuppone che, per tutelare e proteggere i bisogni della popolazione locale alla sicurezza pubblica ed urbana, alla quiete pubblica e alla salute, non sia possibile reperire alcuno strumento ordinario per fronteggiare la situazione di pericolo imminente ed attuale.
Ne segue che il presupposto della contingibilità ricorre quando si è in presenza di un evento del tutto abnorme, accidentale, eccezionale, completamente inaspettato da parte della cittadinanza.
Sulla contingenza, si fondano entrambi gli articoli 54 e 50 T.U.E.L. qualora attribuiscono al Sindaco il medesimo potere di intervento; con la differenza che il primo articolo fa riferimento ad un’ in un’ipotesi più generica di tutela dell’incolumità dei cittadini e la seconda norma, asserisce al più circoscritto ambito della sanità e igiene pubblica.
Inoltre, l’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti deve rispondere alla eccezionalità, infatti, ai sensi dell’ art 50, comma 5 del Dlgs 265/2000, deve sussistere l’esigenza di tutelare il bene pubblico con efficacia ed immediatezza al punto da non consentire l’utilizzo dei mezzi ordinari offerti dall’ordinamento.
In breve, il carattere eccezionale presuppone che, in presenza di un evento del tutto abnorme, accidentale, eccezionale, non sia possibile fronteggiare con gli strumenti ordinari la situazione di pericolo imminente ed attuale e non vi sia alcun modo ordinario per salvaguardare le esigenze della popolazione locale.
I presupposti di fatto, per un logico e razionale esercizio del potere sindacale, che arginano il corretto esercizio del potere e fondano un esercizio dello stesso ispirato alla ragionevolezza e logicità, possono sintetizzarsi in: a)  pericolo imminente ed irreparabile ed attuale in considerazione anche degli accertamenti effettuati dagli uffici tecnici competenti “b)  insufficienza dei mezzi ordinari.  Deve intendersi, secondo orientamento giurisprudenziale prevalente, che “ l’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ha carattere eccezionale e presuppone che non possa farsi fronte alla situazione di pericolo grave ed imminente per la popolazione con gli strumenti ordinari” . La giurisprudenza dovrà valutare e verificare, caso per caso, l’impossibilità di usare i normali mezzi previsti dall’ordinamento (Cons Stato sez V 11 dicembre 2007 n.6366 id 8 maggio 2007 n. 2109)
Inoltre deve sussistere c) l’adeguatezza della misura tale da fare fronte alla situazione di rischio e pericolo da fronteggiare nel caso specifico. Riconosce il Consiglio di Stato, che “ sono le esigenze obiettive che si riscontrano nel caso concreto che determinano la misura dell’intervento” e la soluzione deve corrispondere alle finalità del momento ( Cons Stato Sez V n. 580 del 9 febbraio 2001).
Deve inoltre sussistere la d) proporzionalità. Principio che fa obbligo ad ogni autorità amministrativa di presceglier il mezzo meno gravoso a carico dei soggetti incisi, in modo tale che la salvaguardia dell’interesse pubblico sia effettuata con il minor sacrificio di quello privato   Infine il provvedimento deve essere dotato di e) Motivazione.
 Sulla motivazione, consolidata giurisprudenza, tiene a ribadire che spetta all’ autorità amministrativa individuare le situazioni di necessità e di urgenza da cui nasce il potere straordinario di emanare disposizioni ad hoc derogatorie alla normativa ordinaria; cosi come scegliere le misure tecniche da adottare ritenute idonee ed adeguate per fronteggiare la situazione di necessità insorta. Unico obbligo per l’Amministrazione è quello di motivare adeguatamente l’esercizio del suo potere discrezionale.
La motivazione, in altre parole, deve essere particolarmente rigorosa, ben argomentando sui “gravi pericoli “ previsti dalla legge, che pongono in pericolo l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, e che giustificano, pertanto, ai sensi dell’art 54 del TUEL come modificato dalla L 125/2008, l’adozione dell’ordinanza. L’ordinanza dovrà certamente essere ricondotta o riconducibile direttamente alla finalità di prevenire o eliminare i “ gravi pericoli” previsti dalla legge per essere emanata nel sicuro rispetto dei limiti e delle finalità previste dalla legge.
L’ordinanza contingibile ed urgente si caratterizza ancora per la temporaneità.
Rimane, infatti, ferma, anche dopo la legge 125/2008, l’irrilevanza del decorso del tempo da quando si è verificata la situazione di pericolo, in presenza di circostanze che giustifichino l’adozione dell’ordinanza.
La giurisprudenza, in materia di inquinamento acustico, già in precedenza aveva chiarito che : ” requisito dell’ordinanza ex art 9 L 447/1995 è la temporaneità : l’atto, cioè è destinato a produrre effetti limitati alla durata della situazione di emergenza che si intende fronteggiare” ( TAR LAZIO LATINA 16 maggio 2005 n.413).
È pacifica la ratio della temporaneità nell’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti, e il corretto significato del termini che implica che non esiste, in astratto, un parametro di valutazione fisso da seguire per la durata dell’efficacia del provvedimento. Sarà caso per caso, in base alla natura dei rischi e dei pericoli  da eliminare o inibire, che si dovrà determinare la durata dell’ordinanza. La  soluzione più logica e razionale induce a ritenere che tale durata sarà determinata dalle  “esigenze e caratteristiche oggettive” della fattispecie concreta[4].
Non resta che precisare sotto il profilo del merito  amministrativo, che le ordinanze de qua, devono
far fronte alle situazioni di pericolo salvaguardando l’interesse pubblico con il minor sacrifico di quello privato a fronte di una situazione di pericolo che deve necessariamente essere attuale e concreta.
 
 
Di Luisa Capicotto
Avvocato del Foro di Roma
dottore di ricerca in diritto pubblico dell’economia e delle imprese presso Università di Pisa
 


[1] Il dl 23 Maggio 2008 n.92 convertito in legge 24 luglio 2008 n.125,  ha ridisegnato le attribuzioni del Sindaco nelle funzioni di competenza statale riscrivendo l’art 4 del TUEL, conferendogli poteri di ordinanza in ambiti nuovi ( v. art 6 che ha sostituito integralmente l’art 54) come la sicurezza urbana.
[2] Decreto Ministeriale del 29.1.2007 di recepimento della Direttiva 2005/55/CE del Parlamento Europeo, in materia di tutela dell’aria, contro l’emissione degli inquinanti gassosi e di particolari prodotti da motori ad accensione spontanea e ad accensione comandata alimentati a gas naturale o con gas di petrolio.
[3] Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territori del 2 aprile 2002 n.60 di recepimento della normativa comunitaria, (Direttiva 99/30/ CE del Consiglio del 22 aprile 1999),  concernente i valori limite della qualità dell’aria e dell’ambiente per il biossido di azoto, gli ossidi di azoto, le particelle ed il piombo e i valori limite di qualità dell’aria ambiente per benzene ed il monossido di carbonio.
[4] Autorevole dottrina ha evidenziato che le ordinanze sindacali con tingibili ed urgenti derogano alla tipicità se pur sono soggette al principio di legalità, proprio, a causa della situazione di particolare eccezionalità e urgenza cui sono chiamate a far fronte, e qualora fosse necessario potrebbe anche aversi un’ordinanza contra legem, in tutte le materie non coperte da riserva assoluta di legge, avendo le ordinanze effetto meramente derogatorio e non abrogativo, poiché sospendono soltanto l’applicazione della disciplina vigente, in via temporanea, fino alla cessazione della situazione di grave necessità e urgenza.

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