Legittimo provvedimento di annullamento della procedura di gara in autotutela: disponendo, infatti, che l’equivalenza dei prodotti richiesti ai ricambi originali I. fosse da certificare mediante organi accreditati ai sensi della normativa europea, che non

Legittimo provvedimento di annullamento della procedura di gara in autotutela: disponendo, infatti, che l’equivalenza dei prodotti richiesti ai ricambi originali I. fosse da certificare mediante organi accreditati ai sensi della normativa europea, che non

di Lazzini Sonia

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Non è dubbio che l’art. 9 del capitolato tecnico, con l’introdurre quale elemento dell’offerta (quindi necessariamente da valutare al fine dell’aggiudicazione) quello relativo all’eventuale servizio di manutenzione delle vetture, ha trasformato di fatto l’appalto, nominalmente di forniture, in appalto misto, determinando una obiettiva incertezza nell’oggetto del contratto e alimentando, di conseguenza, la contrazione della partecipazione alla gara.
 
Nel disporre l’annullamento, in via di autotutela, del bando di gara e degli atti del procedimento che ne sono conseguiti, la stazione appaltante ha tenuto presente non l’interesse dell’una o dell’altra concorrente – ma, sul presupposto (evidenziato dall’Autorità di vigilanza nel parere reso con deliberazione n. 256 del 19 luglio 2007, pure oggetto di ricorso da parte dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria) che alcune clausole del capitolato fossero tali da comprimere la concorrenza e la trasparenza del confronto – il superiore interesse pubblico ad ampliare il più possibile l’ambito dei potenziali concorrenti e a porre regole chiare per la scelta del contraente
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 700 del 6 febbraio 2009, inviata per la pubblicazione in data 10 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:
Ne deriva che, come ha esattamente ritenuto il TAR, la questione centrale da risolvere si focalizza nella legittimità o meno del provvedimento di autotutela, alla luce delle considerazioni che ne hanno formato il presupposto, ed indipendentemente dalla posizione processuale e dalle tesi sostenute in giudizio dalle parti, posizioni e tesi del tutto ininfluenti ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento, che si fonda su altre considerazioni: e, quanto a tali specifiche considerazioni, non è dubbio che le disposizioni oggetto di censura da parte della Autorità di vigilanza fossero tali da falsare il corretto dispiegamento del confronto concorrenziale e da inibire l’ingresso in gara da parte di imprese potenzialmente interessate ad assumere il contratto.
 
A cura di *************
 
N.700/2009
Reg.Dec.
N. 4271 Reg.Ric.
ANNO   2008
Disp.vo 788/2008
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4271/2008, proposto da ALFA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli **************************** e ************** con domicilio eletto in Roma via della Vite n.7, presso lo studio dell’Avv. *********************;
 
contro
TRAMBUS SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. *********************** con domicilio eletto in Roma Corso Vittorio Emanuele II n.284;
e nei confronti di
BETA MOTORI E COMPONENTI SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli ***********************, ***************************, **************, ***************** con domicilio eletto in Roma via della Cammilluccia n.741, presso lo studio dell’Avv. ***************************; 
AUTORITA’ PER VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBB.LAV.SERV.E FOR., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. II ter n. 2922/2008.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Consigliere ***************. Uditi gli avv.ti d’******, *****, *********, ************ per delega dell’avv. ********;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
La società ALFA s.p.a. chiede la riforma della sentenza con la quale il TAR della Lazio ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento assunto in autotutela dall’amministratore delegato di Trambus s.p.a. di annullamento del bando n. 2 del 2007 per la fornitura di ricambi necessari per la manutenzione degli autobus Iveco; avverso la stessa sentenza, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso di BETA Motori e Componenti s.r.l. per l’annullamento degli atti della stessa gara fino all’aggiudicazione provvisoria a ALFA, propone appello incidentale (in realtà autonomo) la società BETA.
ALFA chiede, oltre all’annullamento degli atti impugnati in primo grado e il rigetto del ricorso proposto da BETA, il risarcimento dei danni provocati dal provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria.
Il bando di cui si tratta, relativo a procedura ristretta per partecipare alla quale la presentazione delle offerte scadeva il 27 giugno 2007, prevedeva, in particolare, che i concorrenti indicassero la tipologia dei ricambi che intendevano proporre, essendo ammissibile sia l’offerta di ricambi originali Iveco, sia quella di ricambi originali di primo impianto, sia quella di ricambi equivalenti. La scelta sarebbe avvenuta a favore della migliore offerta di prezzo calcolata come media ponderale di sconto delle categorie merceologiche del listino ufficiale Iveco.
Alla gara hanno partecipato due concorrenti, appunto ALFA ed BETA Motori e Componenti, entrambe ammesse alla procedura, nel corso della quale BETA ha attivato il procedimento precontenzioso davanti alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, lamentando in particolare l’illegittimità degli artt. 5 e 6 del capitolato tecnico nella parte in cui era prevista l’equivalenza della fornitura di ricambi subordinatamente all’obbligo di dichiarare il possesso della certificazione di equivalenza dei medesimi, e dell’art. 9 del medesimo capitolato che chiedeva la presentazione di offerta per eventuali servizi di manutenzione su vettura, sì da trasformare, in tesi, la natura del contratto da appalto di forniture in appalto misto. Le medesime questioni sono state proposte da BETA nel corso della gara quale quesito a Trambus, che ha fornito chiarimenti ; in data 10 luglio 2007, come risultato dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la commissione di gara ha aggiudicato la fornitura, in via provvisoria, a ALFA, a ragione della miglior convenienza dell’offerta presentata.
Il 19 luglio 2007, all’esito del procedimento davanti all’Autorità di vigilanza, questa ha espresso il parere n. 256, con il quale ha concluso che l’art. 9 del capitolato, relativo ai servizi di manutenzione, contrasta con i principi generali di par condicio dei concorrenti e di trasparenza, e che l’art. 5 del capitolato, relativo all’obbligo di certificazione dell’equivalenza, è di ostacolo alla libera concorrenza, in quanto la certificazione richiesta non è producibile.
La società BETA ha impugnato davanti al TAR gli atti di gara, fino all’aggiudicazione provvisoria a ALFA, ma in corso di giudizio Trambus ha assunto il provvedimento 4 settembre 2007 n. 150, con il quale il bando di gara e tutte le operazioni sono state annullate in via di autotutela. Avverso tale provvedimento è insorta ALFA, che ne ha chiesto al TAR l’annullamento; BETA ha proposto ricorso incidentale, con il quale ha rinnovato l’impugnazione degli atti di gara. Il TAR, previa riunione dei ricorsi, ha respinto quello proposto da ALFA e ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto da BETA.
Tale sentenza merita conferma.
Nel disporre l’annullamento, in via di autotutela, del bando di gara e degli atti del procedimento che ne sono conseguiti, la stazione appaltante ha tenuto presente non l’interesse dell’una o dell’altra concorrente – ma, sul presupposto (evidenziato dall’Autorità di vigilanza nel parere reso con deliberazione n. 256 del 19 luglio 2007, pure oggetto di ricorso da parte dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria) che alcune clausole del capitolato fossero tali da comprimere la concorrenza e la trasparenza del confronto – il superiore interesse pubblico ad ampliare il più possibile l’ambito dei potenziali concorrenti e a porre regole chiare per la scelta del contraente.
Ne deriva che, come ha esattamente ritenuto il TAR, la questione centrale da risolvere si focalizza nella legittimità o meno del provvedimento di autotutela, alla luce delle considerazioni che ne hanno formato il presupposto, ed indipendentemente dalla posizione processuale e dalle tesi sostenute in giudizio dalle parti, posizioni e tesi del tutto ininfluenti ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento, che si fonda su altre considerazioni: e, quanto a tali specifiche considerazioni, non è dubbio che le disposizioni oggetto di censura da parte della Autorità di vigilanza fossero tali da falsare il corretto dispiegamento del confronto concorrenziale e da inibire l’ingresso in gara da parte di imprese potenzialmente interessate ad assumere il contratto.
Disponendo, infatti, che l’equivalenza dei prodotti richiesti ai ricambi originali Iveco fosse da certificare mediante organi accreditati ai sensi della normativa europea, che non esistono, la stazione appaltante ha reso di fatto inapplicabile l’art. 68 comma 13 d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale deve essere assicurata ai concorrenti la facoltà di offrire prodotti equivalenti negli appalti di forniture, e ha così ristretto l’ambito di partecipazione alla gara.
Allo stesso modo, non è dubbio che l’art. 9 del capitolato tecnico, con l’introdurre quale elemento dell’offerta (quindi necessariamente da valutare al fine dell’aggiudicazione) quello relativo all’eventuale servizio di manutenzione delle vetture, ha trasformato di fatto l’appalto, nominalmente di forniture, in appalto misto, determinando una obiettiva incertezza nell’oggetto del contratto e alimentando, di conseguenza, la contrazione della partecipazione alla gara.
In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso di primo grado proposto dalla aggiudicataria provvisoria non è fondato, e la sentenza impugnata merita, sul punto, conferma.
Ugualmente da confermare è la sentenza impugnata nella parte in cui, per effetto dell’annullamento in via di autotutela dei provvedimenti impugnati, il ricorso proposto da BETA (avente ad oggetto precisamente tali provvedimenti) è stato dichiarato improcedibile. Il provvedimento in autotutela ha infatti provocato lo stesso effetto che la ricorrente, anche mediante ricorso incidentale già in primo grado, aveva chiesto in giudizio.
In conclusione, sia l’appello principale svolto da ALFA, sia quello incidentale proposto da BETA sono da respingere.
Le spese del giudizio, data la particolarità del caso, possono essere compensate tra le parti
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale, a spese compensate tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
*****************                              Presidente
**************                                   Consigliere
************************                    Consigliere
***************                                 Consigliere
***************                                    Consigliere est.
 
Presidente
*****************
Consigliere                                                                           Segretario
 
***************                                                           *************
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
il..06/02/2009
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
****************
 
 
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
 
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
 
al Ministero………………………………………………………………………………….
 
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
 
  Il Direttore della Segreteria

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