E’ rilevante la circostanza proposta dalla ricorrente secondo la quale le questioni poste dalla stazione appaltante attengono al possesso dei requisiti e non alla conformità tra dichiarazioni rese e requisiti posseduti?pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla, senza procedere alla successiva richiesta della documentazione ai fini della verifica di cui all’articolo 48 del Codice con la relativa escussione della cauzione provvisoria?
la circostanza che la stazione appaltante non abbia proceduto ad escludere subito un concorrente, a seguito della presentazione di una dichiarazione sul possesso dei requisiti lacunosa o comunque non conforme alle previsioni della “lex specialis”, non impedisce che, nel prosieguo della gara, di fronte a contenuti della dichiarazione ritenuti non veri o non documentati, la stazione appaltante ne tragga (ne debba trarre) le conseguenze previste dall’articolo 6, comma 11 del Codice dei contratti pubblici. I provvedimenti ivi previsti hanno infatti una valenza sanzionatoria, volta a disincentivare comportamenti non corretti o comunque non idonei ad una effettiva partecipazione concorsuale, e la loro applicazione prescinde dall’esito della gara.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 843 del 22 dicembre 2008, emessa dal Tar Umbria, Perugina ed in particolar modo il seguente passaggio:
E’ stato contestato anzitutto che la discarica gestita in concessione dalla ricorrente (discarica di “Ginestreto” – convenzione con il Comune di ALFA in data 21 dicembre 1996 – rep. 991) non sia stata affidata mediante gara, bensì mediante affidamento “in house providing”.
Ma la ricorrente obietta che la prescrizione avrebbe dovuto essere interpretata dando rilievo alla sola titolarità della concessione, e non alle modalità dell’affidamento. Sottolinea che, comunque, l’affidamento “in house providing” era pienamente legittimo. In ogni caso, la dichiarazione prodotta non contiene alcun riferimento alle modalità di affidamento, e quindi “è “assolutamente veritiera” e resa “in perfetta buona fede”, cosicchè, semmai, la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per omessa dichiarazione di tutti i requisiti richiesti.
Il Collegio ritiene di precisare che la qualificazione in termini di legittimità o meno dell’affidamento diretto ottenuto dalla ricorrente (società costituita dal Comune di ALFA al Rubicone ai sensi dell’articolo 22, comma 3, lettera e), della legge 142/1990) non ha alcuna rilevanza nella presente controversia.
Ciò che rileva è infatti che la ricorrente non possedesse il requisito richiesto dal disciplinare – l’affidamento della concessione mediante pubblica gara – e, prima ancora, che non avesse dichiarato di possederlo. Va sottolineato che la ricorrente censura (invero, genericamente) l’interpretazione della previsione concernente il requisito; ma la formulazione del disciplinare (così come quella del bando, che al punto III.2. conteneva le medesime previsioni) è chiarissima, ed il disciplinare (al pari del bando) non è stato impugnato.
Effettivamente, ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara fin dal momento della verifica delle dichiarazioni, ma non può di per sé costituire motivo sufficiente per applicare l’articolo 6, comma 11.
Ecco la normativa di riferimento
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
Art. 6. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
(art. 81.2, dir. 2004/18; art. 72.2, dir. 2004/17; art. 4, legge n. 109/1994; art. 25, co. 1, lettera c), legge n. 62/2005)
(…)
11. Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.
A cura di *************
N. 00843/2008 REG.SEN.
N. 00124/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 124 del 2008, proposto da:
ALFA Ambiente S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. *************** e ******************, quest’ultimo anche domiciliatario in Perugia, via Baglioni, 10;
contro
Valle Umbra Servizi S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ************* in Perugia, corso Vannucci, 63;
nei confronti di
Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;
per l’annullamento
del provvedimento della Valle Umbra Servizi S.p.a. prot. 1166 in data 31 gennaio 2008 e degli atti connessi ;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Valle Umbra Servizi S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott.********************i e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La Valle Umbra Servizi S.p.a. ha indetto una procedura aperta per la concessione del servizio di gestione dell’impianto per il recupero energetico del biogas prodotto dalla discarica sita in località ********* di Spoleto.
In esito alla verifica, nei confronti dei concorrenti ammessi alla gara, della documentazione attestante il possesso dei requisiti speciali dichiarati al momento di presentazione dell’offerta, la stazione appaltante ha ritenuto che la società ricorrente non avesse dimostrato alcuni dei requisiti richiesti nel disciplinare (e inoltre che l’impegno extraterritoriale richiesto dal servizio fosse superiore alle sue attuali risorse).
Conseguentemente, con provvedimento prot. 1166 in data 31 gennaio 2008, l’ha esclusa dalla gara, ed ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria pari ad euro 85.000 da essa prestata nonché la comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice del d.lgs. 163/2006.
2. La società ricorrente impugna detto provvedimento, nelle parti concernenti l’escussione della cauzione e la comunicazione ai fini sanzionatori.
Non contesta quindi l’esclusione dalla gara.
Deduce, con riferimento a vizi di violazione e falsa applicazione degli articoli 6, comma 11, 38, lettera h) e 48, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006 e s.m.i., 19 e 48, del d.P.R. 448/2000, nonché di eccesso di potere per errore di fatto e travisamento dei fatti, le censure appresso esaminate.
3. Resiste, controdeducendo puntualmente, la V.U.S. S.p.a.
4. La ricorrente sostiene che le questioni poste dalla stazione appaltante attengono al possesso dei requisiti e non alla conformità tra dichiarazioni rese e requisiti posseduti.
Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla, senza procedere alla successiva richiesta della documentazione ai fini della verifica di cui all’articolo 48 del Codice.
Ad avviso del Collegio la circostanza (sulla sussistenza dei presupposti per l’esclusione, si dirà al punto seguente) non è rilevante.
Infatti, la circostanza che la stazione appaltante non abbia proceduto ad escludere subito un concorrente, a seguito della presentazione di una dichiarazione sul possesso dei requisiti lacunosa o comunque non conforme alle previsioni della “lex specialis”, non impedisce che, nel prosieguo della gara, di fronte a contenuti della dichiarazione ritenuti non veri o non documentati, la stazione appaltante ne tragga (ne debba trarre) le conseguenze previste dall’articolo 6, comma 11 del Codice dei contratti pubblici. I provvedimenti ivi previsti hanno infatti una valenza sanzionatoria, volta a disincentivare comportamenti non corretti o comunque non idonei ad una effettiva partecipazione concorsuale, e la loro applicazione prescinde dall’esito della gara.
5. E’ stata contestata alla ricorrente la mancata dimostrazione del requisito prescritto dall’articolo 2, punto 12.1. del disciplinare di gara (essere stato titolare nel quinquennio 2002-2006 di “una concessione affidata tramite gara pubblica, per la costruzione e la gestione di un impianto di captazione di biogas con produzione di energia elettrica, su una discarica per “rifiuti non pericolosi”, di potenzialità pari o superiore alla discarica e di aver eseguito la gestione di tale impianto per almeno un anno”).
Ciò, sotto distinti profili.
5.1. E’ stato contestato anzitutto che la discarica gestita in concessione dalla ricorrente (discarica di “Ginestreto” – convenzione con il Comune di ALFA in data 21 dicembre 1996 – rep. 991) non sia stata affidata mediante gara, bensì mediante affidamento “in house providing”.
Ma la ricorrente obietta che la prescrizione avrebbe dovuto essere interpretata dando rilievo alla sola titolarità della concessione, e non alle modalità dell’affidamento. Sottolinea che, comunque, l’affidamento “in house providing” era pienamente legittimo. In ogni caso, la dichiarazione prodotta non contiene alcun riferimento alle modalità di affidamento, e quindi “è “assolutamente veritiera” e resa “in perfetta buona fede”, cosicchè, semmai, la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per omessa dichiarazione di tutti i requisiti richiesti.
Il Collegio ritiene di precisare che la qualificazione in termini di legittimità o meno dell’affidamento diretto ottenuto dalla ricorrente (società costituita dal Comune di ALFA al Rubicone ai sensi dell’articolo 22, comma 3, lettera e), della legge 142/1990) non ha alcuna rilevanza nella presente controversia.
Ciò che rileva è infatti che la ricorrente non possedesse il requisito richiesto dal disciplinare – l’affidamento della concessione mediante pubblica gara – e, prima ancora, che non avesse dichiarato di possederlo. Va sottolineato che la ricorrente censura (invero, genericamente) l’interpretazione della previsione concernente il requisito; ma la formulazione del disciplinare (così come quella del bando, che al punto III.2. conteneva le medesime previsioni) è chiarissima, ed il disciplinare (al pari del bando) non è stato impugnato.
Effettivamente, ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara fin dal momento della verifica delle dichiarazioni, ma non può di per sé costituire motivo sufficiente per applicare l’articolo 6, comma 11.
5.2. E’ stato inoltre contestato che la discarica gestita dalla ricorrente non abbia una potenzialità (volumetria) conforme a quella prescritta, e che la gestione non risulti eseguita da almeno un anno, alla data di pubblicazione del bando.
La ricorrente ha dichiarato che la volumetria della discarica “Ginestreto” è complessivamente di 3.755.000 mc, suddivisi in due lotti, quindi largamente superiore a quella richiesta ai fini della partecipazione alla gara, pari a 934.413 mc.
Il Collegio sottolinea che agli atti risultano le convenzioni con il Comune di ALFA al Rubicone, concernenti la gestione dell’impianto: oltre alla convenzione rep. n. 991 in data 21 dicembre 1996, predetta, quelle aggiuntive/integrative n. rep. 1115 in data 21 luglio 1998, n. 1495 in data 1 luglio 2002 e n. 2001 in data 13 novembre 2006, concernenti la gestione dell’impianto di cogenerazione mediante trasformazione del biogas in energia elettrica.
Inoltre, vi sono: la deliberazione della Giunta Provinciale di Forlì-Cesena n. 407 in data 23 novembre 2004, con cui sono stati autorizzati la prosecuzione dell’esercizio e l’adeguamento della discarica denominata “Ginestreto 1”; la deliberazione della Giunta comunale di ALFA al Rubicone n. 111 in data 19 agosto 2004, con cui è stato approvato un progetto di costruzione della discarica “Ginestreto 2”, con potenzialità di mc 1.500.000; la determinazione dirigenziale provinciale n. 176 in data 28 aprile 2005, con cui è stata autorizzata la gestione del primo lotto funzionale di detto ultimo impianto per una volumetria di 660.000 mc.
Il provvedimento impugnato non specifica perché mancherebbe il requisito in esame, ma (come per gli altri requisiti, appresso esaminati) si limita ad indicare la tipologia del requisito mancante.
La difesa della V.U.S. sottolinea, con riferimento all’articolo 4, comma 3, della convenzione rep. n. 2001/2006, che la gestione dell’impianto fa data dall’8 novembre 2006, e quindi da meno di un anno rispetto alla data di pubblicazione del bando; e che la volumetria della discarica, secondo l’autorizzazione n. 176/2005, ammonta soltanto a 660.000 mc.
Tuttavia, sembra di poter affermare che, da un lato, la convenzione rep. n. 2001/2006 è aggiuntiva/integrativa di quella rep. 115/1998 e n. 1495/2002, che già concernevano la gestione dell’impianto; dall’altro, la volumetria predetta è quella relativa alla discarica di “Ginestreto 2”, mentre quella originaria (di “Ginestreto”, negli atti successivi denominata “Ginestreto 1”, probabilmente nella prospettiva della realizzazione dell’altra) ha, secondo le previsioni del piano di adeguamento approvato con la deliberazione n. 407/2004, una volumetria pari a 2.275.000 mc.
Quanto alla durata della gestione, la ricorrente ha precisato che la convenzione stipulata con il Comune di ALFA al Rubicone in data 21 dicembre 1996, per la gestione della discarica di “Ginestreto”, ha una durata corrispondente a quella prevista per la società stessa ed è ancora in essere.
Pertanto, a quanto desumibile dagli atti, era stata fornita la prova della sussistenza dei requisiti in questione.
6. Un secondo ordine di contestazioni concerne la mancata dimostrazione del requisito prescritto dall’articolo 2, punto 11.3. del disciplinare (aver espletato, nell’ultimo quinquennio, “almeno un servizio di progettazione affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell’investimento previsto per l’intervento”).
La ricorrente sottolinea di aver prodotto: una lettera di incarico della Romagna Energia S.r.l. in data 20 luglio 2006; e un certificato di esecuzione lavori del Comune di ALFA al Rubicone in data 8 marzo 2005, con certificato di collaudo in data 16 maggio 2003.
Tale documentazione è stata corredata dalla dichiarazione di conformità da parte del legale rappresentante della ricorrente, ai sensi degli articoli 19 e 47 del d.P.R. 445/2000.
La ricorrente sostiene che da detta documentazione si evince l’esecuzione di servizi per progettazione e direzione lavori per complessivi euro 135.732,26 (85.331,24 per Romagna Energia e 50.401,07 per il Comune di ALFA al Rubicone), dei quali 67.886,13 imputabili alla progettazione, e che detto importo è conforme a quello dichiarato e superiore a quello minimo previsto dal bando, pari a (3.299.844 x 2 % =) 65.997,00. Infatti, ai sensi della vigente tariffa degli ingegneri (Tabella B – Aliquote Base di cui all’articolo 14 della legge 143/1949), l’importo inerente alla progettazione incide per il 50% (essendo il restante 50% imputabile alla direzione lavori).
Il Collegio osserva che la stazione appaltante, con la comunicazione in data 30 ottobre 2007, aveva richiesto la presentazione di “certificati originali da amministrazioni o enti pubblici o in caso di privati dalla dichiarazione degli stessi resa ai sensi del D.P.R. 445/2000, attestanti l’esecuzione di servizi di progettazione relativi alla categoria OG9, nel quinquennio 2002-2006”.
Il termine di presentazione di detta documentazione nella richiesta veniva definito “perentorio”.
La richiesta non è stata impugnata.
Ciò premesso, occorre sottolineare che il certificato relativo alla progettazione per il Comune di ALFA non è stato presentato in originale, come richiesto; soprattutto, la documentazione presentata riguardo all’altra progettazione si limita all’affidamento di un “incarico” (su cui è stata resa dalla ricorrente la dichiarazione di conformità all’originale), e non è stata accompagnata dalla dichiarazione del committente/ricevente la prestazione o da altra documentazione comprovante l’avvenuta corretta esecuzione dell’incarico.
Pertanto, anche accedendo alla tesi della ricorrente sulla desumibilità degli importi imputabili alla progettazione dagli importi complessivi degli incarichi, la documentazione risulta comunque insufficiente a provare il possesso dei requisiti.
Né la ricorrente ha fornito in giudizio elementi ulteriori circa il possesso del requisito, o comunque idonei a modificare la predetta conclusione.
Si ricade pertanto nell’ipotesi, considerata dall’articolo 6, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, di coloro i quali “ … non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento …”.
7. Il provvedimento impugnato è anche basato sul rilievo secondo cui, considerato che la ricorrente è società a prevalente partecipazione del Comune di ALFA e che la discarica che gestisce ha una volumetria inferiore alla capacità minima richiesta dal disciplinare, “l’impegno extraterritoriale necessario alla stessa società risulta superiore alle sue attuali risorse e per di più a notevole distanza dal suo territorio di riferimento”.
L’affermazione, oltre che basata su un presupposto (le dimensioni della discarica) errato, risulta apodittica, ed inoltre il bando non prevedeva limitazioni di distanza rispetto al territorio di riferimento, che comunque sarebbero illegittime, in quanto discriminanti e limitative della concorrenza.
La difesa della V.U.S. invoca l’articolo 113, comma 6, del T.U.E.L.
Il Collegio osserva che detto riferimento evidenzia un’effettiva, ulteriore ragione di esclusione della ricorrente dalla gara – secondo la disposizione citata, infatti, non sono ammesse a partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali le società che “gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi” – ma non è desumibile dal tenore del provvedimento impugnato, che si riferisce invece ad una generica incapacità tecnico-operativa.
Sotto quest’ultimo profilo, effettivamente, il rilievo appare apodittico.
8. In conclusione, le considerazioni svolte al punto 6. dimostrano l’esistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.
Il ricorso deve pertanto essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento della somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore della Valle Umbra Servizi S.p.a., per spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pier ***************, Presidente
****************, Consigliere
********************, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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