Legittimo escludere l’impresa che non ha allegato alla garanzia fideiussoria una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa b

Legittimo escludere l’impresa che non ha allegato alla garanzia fideiussoria una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa bancaria o assicurativa obbligata.

il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sarà sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385

E’ del tutto legittima la clausola del bando per la quale << ***** diversa indicazione contenuta nel bando di gara, le fideiussioni e le polizze relative al deposito cauzionale provvisorio dovranno essere, A PENA DI ESCLUSIONE, corredate di idonea dichiarazione sostitu

tiva rilasciata dai soggetti firmatari il titolo di garanzia ai sensi del d.p.r. 445/2000, circa l’identità, la qualifica e i poteri degli stessi. Si intendono per soggetti firmatari gli agenti, broker, funzionari e comunque i soggetti muniti di poteri di rappresentanza dell’istituto di credito o compagnia assicurativa che emette il titolo di garanzia. Tale dichiarazione dovrà essere accompagnata, A PENA DI ESCLUSIONE, dal documento di identità dei suddetti soggetti. In alternativa, il deposito dovrà essere corredato di autentica notarile circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari il titolo di garanzia, con assolvimento dell’imposta di bollo” (doc. 2 ricorrente, copia disciplinare; maiuscole nel testo).>>

l’unico motivo del ricorso principale si fonda sull’asserita violazione delle norme in tema di garanzia previste dall’art. 75 del d. lgs. 163/2006, che com’è noto al primo comma consente di prestare la garanzia richiesta ai partecipanti alle pubbliche gare a loro scelta in forma di cauzione ovvero di fideiussione; aggiunge poi per quanto interessa al comma terzo che la fideiussione, sempre a scelta dei concorrenti, possa essere “bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze, senza altro aggiungere sulle modalità con le quali la cauzione stessa debba essere prestata.

3. Sempre come detto in narrativa, il bando della gara per la quale è causa integra tale disciplina legislativa, e aggiunge in tal modo un onere a carico del concorrente, quello di corredare la garanzia fideiussoria di una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa bancaria o assicurativa obbligata. E’ appena il caso di rilevare, per completezza, come tale legittimazione possa in generale essere effettivamente oggetto di dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 46 comma 1 lettera u) del D.P.R. 28 dicembre 2000 n°445, secondo il quale si può comprovare in tal modo la “qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili” .

4. Assume allora la ricorrente che richiedere siffatta dichiarazione imporrebbe nel caso concreto un onere sproporzionato al partecipante, e come tale costituirebbe un aggravio del procedimento non consentito dalla legge; ciò sostiene sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale contenuto nelle due sentenze citate dalla propria difesa, ovvero da TAR Lombardia Milano sez. III 3 giugno 2003 n°2393 e 28 luglio 2004 n°3208, cui va aggiunta, per inciso, la coeva e conforme 17 luglio 2003 n°3588 dello stesso Giudice. In tali termini, afferma che la genuinità della fideiussione prestata si potrebbe desumere già dall’uso, nella formazione del documento relativo, della modulistica proveniente dalla banca o dall’impresa assicurativa obbligata, dalla quale si desumono gli estremi dell’iscrizione ai relativi albi e quindi la legittimazione dell’impresa ad emettere garanzia. Afferma ancora che, ove sorgessero dubbi ulteriori sulla legittimazione del soggetto in concreto firmatario, l’amministrazione potrebbe agevolmente dirimerli o domandando le necessaria informazioni al concorrente, ovvero consultando il registro delle imprese, nel quale le procure rilasciate ai rappresentanti dell’imprenditore sono di necessità iscritte ai sensi dell’art. 2206 c.c.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio è di diverso avviso, e condivide invece le argomentazioni esposte in C.d.S. sez. V 30 agosto 2005 n°4421, che ha riformato in sede di appello la citata TAR Lombardia Milano sez. III 17 luglio 2003 n°3588 (sempre per inciso, le altre due conformi decisioni di primo grado citate dalla ricorrente principale non risultano gravate).

6. La decisione di appello citata osserva infatti che la fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non già dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”.

7. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessità allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per sé è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.

8. In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, ciò comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli dà la facoltà di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto.

9. Ciò è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sarà sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.

10. Ciò posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perché, come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo già gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “né illogica, né vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perché evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica può essere non celere da ottenere.

11. Tutto ciò posto, la stazione appaltante non disponeva sul punto di discrezionalità alcuna: in presenza di una legittima clausola di bando prevista in modo espresso a pena di esclusione, non poteva che escludere quanti, come la ricorrente, non l’avessero rispettata; fra le molte, si vedano sul principio C.d.S. sez. VI 13 luglio 2009 n°4418 e sez. V 11 dicembre 2007 n°6410.

12. La reiezione della domanda di annullamento comporta, secondo logica, che siano respinte anche le domande di invalidazione del contratto e di risarcimento del danno. Il ricorso principale va quindi respinto nella sua interezza, e per conseguenza, nei termini di cui al § 1, va dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4555 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

N. 04555/2010 REG.SEN.

N. 00512/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 512 del 2010, proposto da:
Ricorrente Gestioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso ************* in Brescia, via XX Settembre, 8 (Fax=030/43582);

contro

Comune di Pisogne, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Brescia, via Cadorna, 7;

nei confronti di

Controiinteressata Spa – Gruppo Controiinteressata due, +++++++, rappresentate e difese dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

per l’annullamento

dei verbali 9 marzo 2010 n°1 e 17 marzo 2010 n°2, con i quali la Commissione aggiudicatrice della gara indetta dal Comune di Pisogne come da bando 26 dicembre 2009 per affidare l’appalto del servizio di gestione integrata dei rifiuti nel territorio comunale per il periodo dal 1 luglio 2010 al 31 dicembre 2015 ha dapprima ammesso con riserva e poi escluso la ricorrente dalla procedura;

del disciplinare della gara medesima, nella parte in cui prevede che le fideiussioni e le polizze relative al deposito cauzionale da presentare per partecipare alla gara predetta debbano a pena di esclusione essere accompagnate da una dichiarazione sostitutiva rilasciata dai soggetti firmatari del titolo di garanzia attestante l’identità, la qualifica e i poteri degli stessi, nonché da una fotocopia del rispettivo documento di identità;

del bando della gara suddetta, nella parte in cui richiede ai concorrenti una cauzione provvisoria da prestare secondo i termini e le modalità di cui al disciplinare di gara e al capitolato di oneri;

dei verbali di gara successivi all’esclusione della ricorrente, e in ispecie del verbale 31 marzo 2010 n°3 e dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

della deliberazione 23 dicembre 2009 n°175, con la quale la Giunta comunale di Pisogne ha approvato il capitolato speciale della gara suddetta;

della determinazione 23 dicembre 2009 n°229, con la quale il Responsabile di servizio ha indetto la procedura di gara;

di ogni atto antecedente, conseguente e comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pisogne e di La Controiinteressata tre Due Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale La Controiinteressata tre. Due Srl Anche Per Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Controiinteressata tre Sas, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. ************************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Indetta gara -con bando 26 dicembre 2009- dal Comune di Pisogne, per affidare mediante procedura aperta, con il criterio del massimo ribasso, il servizio di gestione integrata dei rifiuti prodotti sul territorio comunale per il periodo dal 1 luglio 2010 al 31 dicembre 2015 con possibilità di proroga triennale, vi partecipavano fra gli altri l’odierna ricorrente Ricorrente Gestioni S.r.l. e l’ATI costituenda fra le odierne controinteressate La Controiinteressata tre. Due S.r.l. e Controiinteressata tre. di ******* e C° S.a.s. , la quale presentava la migliore offerta, a un prezzo inferiore rispetto all’unica altra concorrente rimasta in gara, la Controiinteressata S.p.A., come da verbale 31 marzo 2010 n°3 della Commissione (doc. 4 ricorrente, copia bando; doc. 5 ricorrente, copia verbale citato).

L’ATI costituenda veniva quindi dichiarata aggiudicataria del servizio con determinazione 31 marzo 2010 n°61 del Responsabile (doc. 6 controinteressate, copia comunicazione in merito), si costituiva effettivamente con atto 27 aprile 2010 rep. n°51862 racc. n°16712 ************** di Brescia (doc. 8 controinteressate, copia di esso), e sottoscriveva il relativo contratto, con atto 25 maggio 2010 rep. n°508 del Segretario comunale (doc. 7 controinteressate, copia di esso; tale esemplare non reca la data e il numero di repertorio, che però sono stati comunicati successivamente dal Comune e comunque sono non controversi in causa).

L’odierna ricorrente, assieme ad altra partecipante estranea al presente ricorso, veniva invece dapprima ammessa con riserva alla procedura, come da verbale della Commissione 9 marzo 2010 n°1 (doc. 1 ricorrente, copia di esso), e poi esclusa, come da verbale della stessa Commissione 17 marzo 2010 n°2, per non aver presentato a corredo della fideiussione costituente la cauzione provvisoria la dichiarazione sostitutiva prevista dal bando e dal disciplinare, di cui subito si dirà.

Avverso tale esito, propone ora impugnazione la Ricorrente, con ricorso principale notificato il 15 maggio 2010, ricevuto il 17 maggio successivo dal Comune e dalle controinteressate e articolato in un’unica complessa doglianza di violazione dell’art. 75 del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163, nei termini di cui appresso.

Premette in fatto la ricorrente che il bando di gara, al punto 1.1. della sezione III, richiedeva ai concorrenti una cauzione provvisoria di importo ivi indicato, pari al 2% del valore stimato totale del contratto, da prestare “secondo i termini e le modalità [del] disciplinare di gara e [del] capitolato d’appalto” (doc. 4 ricorrente, cit., p. 2); in attuazione di tale disposto, il disciplinare, alla p. 6 § 29, prevedeva che ove il deposito cauzionale fosse costituito mediante fideiussione bancaria o polizza fideiussoria la fideiussione si dovesse allegare a pena di esclusione; prevedeva poi, alla p. 9 dal terzultimo paragrafo, che “***** diversa indicazione contenuta nel bando di gara, le fideiussioni e le polizze relative al deposito cauzionale provvisorio dovranno essere, A PENA DI ESCLUSIONE, corredate di idonea dichiarazione sostitutiva rilasciata dai soggetti firmatari il titolo di garanzia ai sensi del d.p.r. 445/2000, circa l’identità, la qualifica e i poteri degli stessi. Si intendono per soggetti firmatari gli agenti, broker, funzionari e comunque i soggetti muniti di poteri di rappresentanza dell’istituto di credito o compagnia assicurativa che emette il titolo di garanzia. Tale dichiarazione dovrà essere accompagnata, A PENA DI ESCLUSIONE, dal documento di identità dei suddetti soggetti. In alternativa, il deposito dovrà essere corredato di autentica notarile circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari il titolo di garanzia, con assolvimento dell’imposta di bollo” (doc. 2 ricorrente, copia disciplinare; maiuscole nel testo). Ciò posto, la ricorrente, esclusa per non aver allegato a corredo della fideiussione bancaria da lei presentata la dichiarazione sostitutiva descritta, censura la relativa previsione del bando e del disciplinare in quanto non consentita dall’art. 75 citato, e comunque illogica e impositiva di un onere sproporzionato e non giustificato; a suo dire, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto invece invitarla ad una regolarizzazione successiva.

Resistono le controinteressate, con ricorso incidentale notificato il 16 maggio 2010, con il quale chiedono la reiezione del ricorso principale, in quanto la ricorrente si sarebbe dovuta escludere dalla procedura, e in via subordinata, per il caso di accoglimento del ricorso principale stesso, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni loro arrecati per avere in buona fede confidato nella validità del contratto sottoscritto.

A sostegno, deducono due motivi:

– con il primo di essi, deducono violazione dell’art. 23 bis comma 9 del d.l. 25 giugno 2008 n°112 convertito nella l. 6 agosto 2008 n°133 e successivamente modificato dal d.l. 25 novembre 2009 n°135 convertito a sua volta dalla l. 20 novembre 2009 n°166, pubblicata sulla G.U. del 24 novembre 2009. In proposito, premettono in fatto che il disciplinare di gara, per inciso posteriore alla modifica legislativa di cui sopra, prevedeva a p. 6 § 32 che ogni società partecipante dovesse dichiarare “che.. può acquisire la gestione dei servizi oggetto della presente gara in quanto non si trova in alcuna delle condizioni previste dal comma 9 dell’art. 23 bis” citato, e al successivo § 33, che può acquisire la medesima gestione “in quanto non si trova in una delle condizioni previste dal comma 6 dell’art. 113 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267” (doc. 2 ricorrente, cit.). Premettono ancora che in proposito la Ricorrente aveva dichiarato di ritenere non necessarie e superate le dichiarazioni suddette, in considerazione proprio delle modifiche operate all’art. 23 bis dal citato d.l. 135/2009 (doc. 3 bis controinteressate, copia dichiarazione in merito). Premettono infine che la Commissione di gara, avendo escluso la Ricorrente per la ragione di cui si è detto, deve ritenersi averla ritenuta per implicito legittimata a partecipare ai sensi dei descritti punti 32 e 33 del disciplinare. Tutto ciò premesso, censurano tale decisione, affermando che la Ricorrente, in quanto beneficiaria di affidamenti diretti della gestione di servizi pubblici da parte di altri Comuni (doc. ti controinteressate da 10 a 12, copie delibere relative), non avrebbe invece potuto partecipare alla gara;

– con il secondo motivo, deducono infine violazione del punto 8 a p. 8 del disciplinare di gara. Premettono in proposito che il punto citato richiedeva di presentare “per il conferimento finale dei rifiuti, fatti salvi gli obblighi previsti dalla normativa vigente: dichiarazione da cui risulti la titolarità di impianti in possesso di autorizzazione all’esercizio rilasciata ai sensi della normativa vigente, idonei allo smaltimento finale, stoccaggio, trattamento, recupero; dichiarazione da cui risulti di essere in possesso di lettera di impegno originale, rilasciata dal soggetto gestore di impianti muniti di autorizzazione all’esercizio rilasciata ai sensi della normativa vigente, idonei allo smaltimento finale, stoccaggio, trattamento, recupero, attestante la disponibilità ad accettare i rifiuti prodotti sul territorio del Comune di Pisogne”. (doc. 2 ricorrente, cit.). Premettono ancora che, in sede di chiarimenti, l’amministrazione, con propria nota riprodotta a verbale 9 marzo 2010, aveva prescritto che le lettere di impegno suddette si sarebbero dovute presentare in allegato all’offerta (doc. 1 ricorrente,cit., p. 4 del verbale citato). Tutto ciò premesso, affermano che la Ricorrente, non avendo allegato le lettere in questione, si sarebbe dovuta escludere, e non, come fatto dalla Commissione, ammettere alla regolarizzazione successiva.

Resiste parimenti al ricorso principale il Comune di Pisogne, con atto 1 ottobre e memoria 4 ottobre 2010, nei quali chiede che lo stesso sia respinto, sostenendo la legittimità della clausola di bando di cui si è detto e sottolineando che la stessa, in quanto assistita da una espressa sanzione di esclusione per il caso di mancato rispetto, non lascia discrezionalità alcuna in proposito.

Con memoria 6 ottobre 2010, la ricorrente principale ha ribadito le proprie ragioni, ed ha in particolare sostenuto l’infondatezza del ricorso incidentale, in quanto, dopo le modifiche apportate all’art. 23 bis della l. 133/2008 dal citato dal d.l. 135/ 2009 il concetto di “prima gara” aperta alla partecipazione degli affidatari diretti dovrebbe ritenersi ampliato a tutte le gare indette per la prima volta dopo l’entrata in vigore della modifica.

All’udienza del giorno 14 ottobre 2010, la Sezione tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Secondo l’insegnamento della nota C.d.S. a.p. 10 novembre 2008 n°11, nel determinare l’ordine di trattazione fra il ricorso principale e il ricorso incidentale si deve applicare il principio di economia processuale, e pertanto si può, a scelta, esaminare in via prioritaria uno dei due ricorsi per determinare una soccombenza che si produrrebbe comunque, se pure in base ad una ratio decidendi in parte diversa. In concreto, quindi, è possibile esaminare per primo il ricorso principale, laddove, come nel caso di specie, il Collegio ritenga infondato quest’ultimo, sì da determinare la improcedibilità per carenza di interesse del gravame incidentale.

2. Come detto in narrativa, l’unico motivo del ricorso principale si fonda sull’asserita violazione delle norme in tema di garanzia previste dall’art. 75 del d. lgs. 163/2006, che com’è noto al primo comma consente di prestare la garanzia richiesta ai partecipanti alle pubbliche gare a loro scelta in forma di cauzione ovvero di fideiussione; aggiunge poi per quanto interessa al comma terzo che la fideiussione, sempre a scelta dei concorrenti, possa essere “bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze, senza altro aggiungere sulle modalità con le quali la cauzione stessa debba essere prestata.

3. Sempre come detto in narrativa, il bando della gara per la quale è causa integra tale disciplina legislativa, e aggiunge in tal modo un onere a carico del concorrente, quello di corredare la garanzia fideiussoria di una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa bancaria o assicurativa obbligata. E’ appena il caso di rilevare, per completezza, come tale legittimazione possa in generale essere effettivamente oggetto di dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 46 comma 1 lettera u) del D.P.R. 28 dicembre 2000 n°445, secondo il quale si può comprovare in tal modo la “qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili” .

4. Assume allora la ricorrente che richiedere siffatta dichiarazione imporrebbe nel caso concreto un onere sproporzionato al partecipante, e come tale costituirebbe un aggravio del procedimento non consentito dalla legge; ciò sostiene sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale contenuto nelle due sentenze citate dalla propria difesa, ovvero da TAR Lombardia Milano sez. III 3 giugno 2003 n°2393 e 28 luglio 2004 n°3208, cui va aggiunta, per inciso, la coeva e conforme 17 luglio 2003 n°3588 dello stesso Giudice. In tali termini, afferma che la genuinità della fideiussione prestata si potrebbe desumere già dall’uso, nella formazione del documento relativo, della modulistica proveniente dalla banca o dall’impresa assicurativa obbligata, dalla quale si desumono gli estremi dell’iscrizione ai relativi albi e quindi la legittimazione dell’impresa ad emettere garanzia. Afferma ancora che, ove sorgessero dubbi ulteriori sulla legittimazione del soggetto in concreto firmatario, l’amministrazione potrebbe agevolmente dirimerli o domandando le necessaria informazioni al concorrente, ovvero consultando il registro delle imprese, nel quale le procure rilasciate ai rappresentanti dell’imprenditore sono di necessità iscritte ai sensi dell’art. 2206 c.c.

5. Il Collegio è di diverso avviso, e condivide invece le argomentazioni esposte in C.d.S. sez. V 30 agosto 2005 n°4421, che ha riformato in sede di appello la citata TAR Lombardia Milano sez. III 17 luglio 2003 n°3588 (sempre per inciso, le altre due conformi decisioni di primo grado citate dalla ricorrente principale non risultano gravate).

6. La decisione di appello citata osserva infatti che la fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non già dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”.

7. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessità allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per sé è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.

8. In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, ciò comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli dà la facoltà di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto.

9. Ciò è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sarà sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.

10. Ciò posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perché, come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo già gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “né illogica, né vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perché evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica può essere non celere da ottenere.

11. Tutto ciò posto, la stazione appaltante non disponeva sul punto di discrezionalità alcuna: in presenza di una legittima clausola di bando prevista in modo espresso a pena di esclusione, non poteva che escludere quanti, come la ricorrente, non l’avessero rispettata; fra le molte, si vedano sul principio C.d.S. sez. VI 13 luglio 2009 n°4418 e sez. V 11 dicembre 2007 n°6410.

12. La reiezione della domanda di annullamento comporta, secondo logica, che siano respinte anche le domande di invalidazione del contratto e di risarcimento del danno. Il ricorso principale va quindi respinto nella sua interezza, e per conseguenza, nei termini di cui al § 1, va dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

13. La particolarità del caso deciso, sul quale come si è visto esiste giurisprudenza contrastante, è giusto motivo per compensare le spese di lite. Comportando peraltro la presente pronuncia la reiezione delle domande della ricorrente principale e il non accoglimento del ricorso incidentale, il contributo unificato va posto a definitivo carico delle rispettive parti che lo hanno anticipato.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge il ricorso principale;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

compensa per intero le spese di lite fra le parti, dando atto che il contributo unificato rimane a carico di quanti lo hanno anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Primo Referendario

*************************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)