Legittimo annullamento di un’aggiudicazione (con escussione della relativa cauzione provvisoria) per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale delle imprese consorziate future esecutrici

Legittimo annullamento di un’aggiudicazione (con escussione della relativa cauzione provvisoria) per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale delle imprese consorziate future esecutrici

di Lazzini Sonia

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La disciplina del codice dei contratti, nel favorire le forme associate di partecipazione alla gara, consente che in tal modo le imprese possano avvalersi dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria di altre imprese, ma in alcun modo ritiene surrogabile il possesso dei requisiti di ordine generale (afferenti profili di affidabilità contrattuale): la cui mancata dichiarazione, precludendone il controllo, comporta pertanto l’esclusione dalla gara.

il consorzio ricorrente ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici e finanziari di un’impresa,  senza peraltro comprovare il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali.

L’art. 46 del d. lgs. 163/2006 consente la regolarizzazione, ma non la integrazione documentale, giacché quest’ultima si risolverebbe in una violazione del principio di parità di trattamento

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 2 luglio 2008, e depositato il successivo 4 luglio, il Consorzio ricorrente impugna gli atti della gara relativa all’appalto per la gestione del servizio cucina interna per la ristorazione dei soli degenti dell’ospedale indetta dalla Fondazione intimata.

La parte ricorrente contesta principalmente la propria esclusione dalla gara, disposta per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione in relazione alle singole imprese consorziate.

Sostiene il Consorzio ricorrente che l’art. 37 del d. lgs. 163/2006 – nel testo conseguente alla modifica introdotta dall’art. 2, comma 1, lett. i), del d. lgs. 113/2007 – non prevedendo più per i consorzi stabili l’obbligo di indicare per quali imprese consorziate essi concorrono, avrebbe altresì escluso l’obbligo per i medesimi di comprovare i cc. *** Requisiti generali con riferimento alle singole imprese consorziate.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Fondazione intimata e la società contro interessata.

Con ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Con ordinanza n. 971/2008, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato.

Come è stato già chiarito dalla sezione in sede di esame della domanda cautelare, l’orientamento della giurisprudenza in ordine al punto centrale della controversia – circa l’individuazione dei soggetti che, in caso di consorzio stabile, devono presentare le dichiarazioni e quindi comprovare il possesso dei requisiti generali richiesti per la partecipazione ad una gara – depone nel senso della legittimità, nel caso di specie dell’operato del seggio di gara (T.A.R. Palermo Sez. III, 14 aprile 2008 n.483; Cons. di Stato, Sez. IV, 21 aprile 2008 n.1778; T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 3 marzo 2009 n. 467).

Alle considerazioni già espresse in sede di sommaria delibazione cautelare vanno aggiunti due ulteriori profili che depongono nel senso della infondatezza del ricorso.

La disciplina su cui si basa la censura del consorzio ricorrente, introdotta dal secondo decreto correttivo (e poi superata dal terzo correttivo, che sul punto ha allineato la disciplina dei consorzi stabili a quella dei consorzi ordinari), concerne il regime delle incompatibilità di partecipazione alla gara di consorzio ed imprese consorziate.

Concerne, cioè, un profilo a monte rispetto a quello della qualificazione, in quanto incidente sulla individuazione dei soggetti economici legittimati a presentare l’offerta.

L’acclarata compatibilità della partecipazione alla gara del consorzio, non esclude una verifica dei requisiti secondo gli ordinari princìpi.

In particolare, la disciplina del codice dei contratti, nel favorire le forme associate di partecipazione alla gara, consente che in tal modo le imprese possano avvalersi dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria di altre imprese, ma in alcun modo ritiene surrogabile il possesso dei requisiti di ordine generale (afferenti profili di affidabilità contrattuale): la cui mancata dichiarazione, precludendone il controllo, comporta pertanto l’esclusione dalla gara.

In secondo luogo, ciò che va rimarcato nel caso specifico è che, al di là della valenza dei superiori princìpi, il consorzio ricorrente ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici e finanziari della s.r.l. “ALFA”, senza peraltro comprovare il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali.

Il che – come correttamente argomentato dalla Fondazione resistente – implicherebbe che, ove fosse accolta la tesi del consorzio ricorrente, detta impresa fornirebbe pasti surgelati o refrigerati in caso di necessità, senza aver dimostrato alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti generali.

Il difetto di una simile attività da parte del Consorzio ricorrente non è integrabile per effetto dell’esercizio del c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante (profilo su cui si appunta il secondo motivo di ricorso).

L’art. 46 del d. lgs. 163/2006 consente la regolarizzazione, ma non la integrazione documentale, giacché quest’ultima si risolverebbe in una violazione del principio di parità di trattamento (C.G.A., 27 dicembre 2006, n. 802; 26 maggio 2006, n. 252).

Infine, con il terzo motivo si contesta l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore del consorzio ricorrente, perché detta aggiudicazione sarebbe medio tempore divenuta definitiva ai sensi dell’art. 21 bis, commi 1 e 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, nel testo vigente in Sicilia.

Anche questa censura è infondata.

Il citato art. 21-bis, relativo alla aggiudicazione degli appalti di lavori, sancisce la definitività dell’aggiudicazione provvisoria ove decorrano sette giorni dall’espletamento della gara, senza rilievi o contestazioni sull’aggiudicazione provvisoria della stessa.

In caso di rilievi o contestazioni, da effettuarsi nei sette giorni successivi, la stazione appaltante deve provvedere entro dieci giorni dalla loro trasmissione

Nel caso in esame il rilievo è stato fatto dalla stazione appaltante il 30 maggio 2008, vale a dire tre giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria (avvenuta nella seduta del 27 maggio), e l’esclusione del Consorzio ricorrente è stata disposta il successivo 4 giugno: dunque, nel rispetto dei termini di cui sopra.

Il ricorso introduttivo, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono pertanto infondati e come tali devono essere respinti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 8001 del 28 giugno  2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

N. 08001/2010 REG.SEN.

N. 01539/2008 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1539 del 2008, proposto da proposto da: ******à Consortile “Ricorrente a r.l.” in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’*********************************, presso il cui studio in Palermo, via Giusti n.45, è elettivamente domiciliato;

contro

la Fondazione Istituto San Raffaele – ******** di *****ù, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’***************************, presso il cui studio in Palermo, via Nunzio Morello n.40 è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso introduttivo:

– dei provvedimenti di esclusione della ******à ricorrente dalla gara per l’appalto per la gestione del servizio cucina interna per la ristorazione dei soli degenti dell’ospedale indetta dalla Fondazione predetta, e di aggiudicazione provvisoria del relativo appalto alla Controinteressata Ristorazione s.r.l., contenuti nel verbale di gara del 4 giugno 2008.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– dell’aggiudicazione definitiva del 19 giugno 2008, disposta a favore della Controinteressata Ristorazione s.r.l., relativa all’appalto per la gestione del servizio di medicina interna per la ristorazione dei soli degenti dell’ospedale indetta dalla Fondazione predetta.

Visto il ricorso introduttivo, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fondazione Istituto S. Raffaele-******** di *******;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Ristorazione S.r.l.,

Vista l’ordinanza cautelare n. 971/2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2010 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 2 luglio 2008, e depositato il successivo 4 luglio, il Consorzio ricorrente impugna gli atti della gara relativa all’appalto per la gestione del servizio cucina interna per la ristorazione dei soli degenti dell’ospedale indetta dalla Fondazione intimata.

La parte ricorrente contesta principalmente la propria esclusione dalla gara, disposta per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione in relazione alle singole imprese consorziate.

Sostiene il Consorzio ricorrente che l’art. 37 del d. lgs. 163/2006 – nel testo conseguente alla modifica introdotta dall’art. 2, comma 1, lett. i), del d. lgs. 113/2007 – non prevedendo più per i consorzi stabili l’obbligo di indicare per quali imprese consorziate essi concorrono, avrebbe altresì escluso l’obbligo per i medesimi di comprovare i cc. *** Requisiti generali con riferimento alle singole imprese consorziate.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Fondazione intimata e la società contro interessata.

Con ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Con ordinanza n. 971/2008, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 26 aprile 2010.

Il ricorso è infondato.

Come è stato già chiarito dalla sezione in sede di esame della domanda cautelare, l’orientamento della giurisprudenza in ordine al punto centrale della controversia – circa l’individuazione dei soggetti che, in caso di consorzio stabile, devono presentare le dichiarazioni e quindi comprovare il possesso dei requisiti generali richiesti per la partecipazione ad una gara – depone nel senso della legittimità, nel caso di specie dell’operato del seggio di gara (T.A.R. Palermo Sez. III, 14 aprile 2008 n.483; Cons. di Stato, Sez. IV, 21 aprile 2008 n.1778; T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 3 marzo 2009 n. 467).

Alle considerazioni già espresse in sede di sommaria delibazione cautelare vanno aggiunti due ulteriori profili che depongono nel senso della infondatezza del ricorso.

La disciplina su cui si basa la censura del consorzio ricorrente, introdotta dal secondo decreto correttivo (e poi superata dal terzo correttivo, che sul punto ha allineato la disciplina dei consorzi stabili a quella dei consorzi ordinari), concerne il regime delle incompatibilità di partecipazione alla gara di consorzio ed imprese consorziate.

Concerne, cioè, un profilo a monte rispetto a quello della qualificazione, in quanto incidente sulla individuazione dei soggetti economici legittimati a presentare l’offerta.

L’acclarata compatibilità della partecipazione alla gara del consorzio, non esclude una verifica dei requisiti secondo gli ordinari princìpi.

In particolare, la disciplina del codice dei contratti, nel favorire le forme associate di partecipazione alla gara, consente che in tal modo le imprese possano avvalersi dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria di altre imprese, ma in alcun modo ritiene surrogabile il possesso dei requisiti di ordine generale (afferenti profili di affidabilità contrattuale): la cui mancata dichiarazione, precludendone il controllo, comporta pertanto l’esclusione dalla gara.

In secondo luogo, ciò che va rimarcato nel caso specifico è che, al di là della valenza dei superiori princìpi, il consorzio ricorrente ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici e finanziari della s.r.l. “ALFA”, senza peraltro comprovare il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali.

Il che – come correttamente argomentato dalla Fondazione resistente – implicherebbe che, ove fosse accolta la tesi del consorzio ricorrente, detta impresa fornirebbe pasti surgelati o refrigerati in caso di necessità, senza aver dimostrato alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti generali.

Il difetto di una simile attività da parte del Consorzio ricorrente non è integrabile per effetto dell’esercizio del c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante (profilo su cui si appunta il secondo motivo di ricorso).

L’art. 46 del d. lgs. 163/2006 consente la regolarizzazione, ma non la integrazione documentale, giacché quest’ultima si risolverebbe in una violazione del principio di parità di trattamento (C.G.A., 27 dicembre 2006, n. 802; 26 maggio 2006, n. 252).

Infine, con il terzo motivo si contesta l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore del consorzio ricorrente, perché detta aggiudicazione sarebbe medio tempore divenuta definitiva ai sensi dell’art. 21 bis, commi 1 e 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, nel testo vigente in Sicilia.

Anche questa censura è infondata.

Il citato art. 21-bis, relativo alla aggiudicazione degli appalti di lavori, sancisce la definitività dell’aggiudicazione provvisoria ove decorrano sette giorni dall’espletamento della gara, senza rilievi o contestazioni sull’aggiudicazione provvisoria della stessa.

In caso di rilievi o contestazioni, da effettuarsi nei sette giorni successivi, la stazione appaltante deve provvedere entro dieci giorni dalla loro trasmissione

Nel caso in esame il rilievo è stato fatto dalla stazione appaltante il 30 maggio 2008, vale a dire tre giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria (avvenuta nella seduta del 27 maggio), e l’esclusione del Consorzio ricorrente è stata disposta il successivo 4 giugno: dunque, nel rispetto dei termini di cui sopra.

Il ricorso introduttivo, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono pertanto infondati e come tali devono essere respinti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso introduttivo in epigrafe, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la Ricorrente A R.L. Societa’ Consortile al pagamento delle spese del presente giudizio in favore delle parti resistenti, liquidate in complessivi € 3.000, in ragione di € 1.500,00 per ciascuna delle predette parti resistenti, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

**************, Presidente FF

******************, Primo Referendario, Estensore

********************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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