Dalla pregressa decisione del Tar Sardegna non derivava infatti un divieto di svolgere ulteriori indagini in ordine alla posizione della società candidata alla aggiudicazione, pur vittoriosa nel ricorso principale , e tantomeno scaturiva l’obbligo di aggiudicare in ogni caso la gara alla ATI Ricorrente service, essendo al contrario doveroso per la stazione appaltante tener conto di sopravvenienze fattuali riguardo ad ipotizzate inadempienze a carico della prefata società in ordine alla disciplina normativa a tutela del lavoro.
D’altronde, a riprova della definitività degli accertamenti debitori a carico della odierna appellante vi è la circostanza che quest’ultima non ha contestato il dato sul piano della sua effettività ma ha assunto (anche in memoria conclusiva ) di aver aderito alle richieste di pagamento ( anche se degli eseguiti pagamenti non vi è prova documentale).
Per concludere, va osservato che correttamente l’Amministrazione ha tenuto conto, in sede di verifica dei presupposti per l’aggiudicazione definitiva., dei rilievi della Direzione generale del Lavoro in ordine alle accertate ( e definitive ) inadempienze da parte della odierna appellante Ricorrente service; alla luce di tali emergenze, infatti, risultava conclamata la posizione debitoria della stessa società e la sua posizione irregolare sul piano del rispetto della normativa lavoristica.
In senso ostativo alla finalizzazione del procedimento di gara in suo favore ostava pertanto la già ricordata previsione della lex specialis di gara, che imponeva alle partecipanti ( e vieppiù all’affidataria del servizio) la dimostrazione dell’essere al corrente con gli obblighi scaturenti dalla disciplina a tutela del lavoro ( ed alla stazione appaltante di far luogo alla verifica in concreto del rispetto di tale ineludibile presupposto).
Da ultimo, va osservato che non merita di trovare accoglimento il motivo di censura incentrato sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciare sul ricorso avverso la decisione di improcedibilità resa dal Comitato regionale del lavoro. Anche ad ammettere la stessa persistenza dell’interesse alla censura ( la stessa parte appellante, come anticipato, assume di aver aderito alle richieste di pagamento degli uffici periferici del Ministero del Lavoro), v’è da osservare che quale che sia la natura giuridica della pretesa patrimoniale azionata dai predetti uffici ( domanda di pagamento ovvero sanzione amministrativa pecuniaria) la stessa esula dall’alveo della giurisdizione amministrativa, per essere di pacifica competenza del giudice ordinario;ineccepibile pertanto risulta la statuizione di difetto di giurisdizione sul punto adottata dal Tar.
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 2682 del 7 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
N. 02682/2010 REG.DEC.
N. 05864/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 5864 del 2009, proposto da:
Ricorrente Service Srl in proprio e nella qualità di mandataria di ATI con la ditta Ricorrente due ,nonché quest’ultima ditta, anche in proprio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, via Portuense, 104;
contro
Ministero Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna, Direzione Didattica Statale “***** 2° Circolo” di Cagliari, la Commissione di gara , il Ministero Lavoro e Previdenza Sociale, Direzione Regionale del Lavoro – Ufficio Legale e del Contenzioso, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Ditta Controinteressata Sas, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, via Portuense, 104;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 257/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO MENSA SCUOLE INFANZIA E PRIMARIE.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni nonché della ditta Controinteressata Sas;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il consigliere di Stato *************************** e uditi per le parti gli avvocati Vignolo per *******, ******** e l’avv.dello Stato *********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
E’ impugnata la sentenza del Tar della Sardegna recante il rigetto del ricorso delle odierne appellanti ( che agiscono in proprio e quali componenti della costituenda ATI Ricorrente due – Ricorrente service srl) avverso la loro esclusione dalla gara bandita dall’Ufficio scolastico regionale della Sardegna per l’affidamento del servizio di mensa nelle scuole dell’infanzia e nelle scuole primarie, nonché avverso la aggiudicazione della stessa gara all’odierna controinteressata Controinteressata di ********** sas.
Deducono le appellanti la erroneità della gravata sentenza per aver la stessa inopinatamente ritenuto infondato il motivo di violazione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza del Tar della Sardegna n. 638/08 e per avere erroneamente ritenuto, nel merito, la illegittimità della partecipazione alla gara delle società odiernamente appellanti, a causa della pretesa non regolarità della dichiarazione ( resa in sede di gara) riguardante la posizione lavorativa dei dipendenti; ed ancora per aver ritenuto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul motivo di ricorso di primo grado articolato avverso la decisione di improcedibilità resa il 28 maggio 2008 dal Comitato regionale per i rapporti di lavoro sulla richiesta di riforma delle diffide accertative inoltrate alla società Ricorrente service dal competente Ispettorato del lavoro .
Di qui la riproposizione dei motivi di impugnativa, già sfavorevolmente scrutinati in primo grado, con la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, in riforma integrale della impugnata sentenza.
Si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni nonché la società controinteressata per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.
All’udienza del 9 aprile 2010 il ricorso in appello è stato trattenuto per la sentenza.
L’appello è infondato e non merita di essere accolto.
Come premesso, con il primo motivo viene reiterata la censura di violazione di giudicato.
Sostiene in particolare l’appellante che, nel far luogo alla revoca della aggiudicazione provvisoria in suo favore e nel disporre il nuovo affidamento della gara alla odierna controinteressata, l’amministrazione scolastica sarda non avrebbe tenuto conto delle statuizioni contenute nella precedente sentenza parziale del Tar Sardegna n. 638/08 in cui, decidendo sul ricorso incidentale della odierna parte appellata, quel giudice avrebbe risolto in senso favorevole ad essa parte appellante la medesima questione inerente la pretesa irregolarità della sua posizione con riguardo agli obblighi discendenti dai rapporti di lavoro. In definitiva, nella prospettazione della odierna appellante, il Tar aveva già definitivamente accertato ( nel respingere il ricorso incidentale di Controinteressata) che la sua partecipazione alla gara doveva ritenersi immune da vizi sul piano della verifica di eventuali inadempimenti quale parte datoriale; di tal che non vi sarebbe stato più spazio per una nuova pronuncia sulla stessa questione, ostandovi l’effetto preclusivo del giudicato.
Ma la censura non merita condivisione.
Va anzitutto ricordato che l’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto, in materia di requisiti di partecipazione alla gara, così testualmente disponeva: “Le imprese concorrenti,…, devono dichiarare espressamente, a pena di esclusione:…9) di attuare a favore dei lavoratori dipendenti condizioni retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti di lavoro…”.E che il successivo art. 21, rubricato “Cause di esclusione dalla gara”, sanzionava con l’esclusione dalla selezione, le offerte “…che manchino anche di uno solo dei requisiti di ammissione previsti nel presente disciplinare di gara…”.
Vero è che con la citata sentenza n. 638/08 il Tar ha concluso, sulla base degli elementi istruttori acquisiti al giudizio,che <il contraddittorio quadro probatorio offerto a sostegno della pretesa falsità delle dichiarazioni rese in sede di gara dall’ATI Ricorrente Service – Ricorrente due non valga a superare il contenuto della dichiarazione stessa, di regolare applicazione delle condizioni contrattuali in favore dei lavoratori, ritenuta dalla commissione giudicatrice idonea a consentire l’ammissione in gara della ricorrente principale.> E che ancora <non vi è infatti certezza che alla data ultima di presentazione delle domande di partecipazione alla gara (7 settembre 2007) la competente amministrazione del lavoro avesse proceduto ad un definitivo accertamento in ordine alle ritenute inadempienze contrattuali>.
Tuttavia, come chiaramente emerge dal contenuto motivazionale della (parzialmente) riportata decisione di rigetto sul ricorso incidentale di Controinteressata, le conclusioni del giudice amministrativo risultano assunte sulla base di elementi istruttori non dirimenti, suscettibili di approfondimento nell’ulteriore corso procedimentale conseguente alla rinnovazione della scelta del nuovo aggiudicatario ( quale esito naturale dell’effetto conformativo nascente dalla definitiva sentenza di accoglimento del ricorso di Cockail service srl avverso la prima aggiudicazione a Controinteressata sas).
Ma è giustappunto in quest’alveo procedimentale successivo, di esecuzione della precedente pronuncia, che l’Amministrazione scolastica ha dato corso ( peraltro a ciò sollecitata da Controinteressata a mezzo di motivato esposto) ad ulteriori accertamenti istruttori sulla posizione della aspirante all’aggiudicazione definitiva della gara, sempre in ordine alla questione dell’assolvimento da parte di quest’ultima degli obblighi imposti dalla disciplina a tutela dei lavoratori. Ed è in quest’ambito che l’Amministrazione ha acquisito nuove e dirimenti risultanze ( cfr. la nota del 16 settembre 2008 della Direzione provinciale del lavoro) in relazione alla posizione della società Ricorrente service quale parte datoriale; in particolare, l’amministrazione scolastica ha accertato che : a) la predetta società era stata destinataria di n. 86 diffide accertative inoltrate dall’Ispettorato del lavoro di Cagliari per crediti di lavoro derivanti da inosservanze contrattuali; b) dette diffide erano state convalidate dalla Direzione provinciale di Cagliari in data 19.2.2007; c) tali diffide erano poi divenute definitive per essere stati dichiarati improcedibili ( dal competente Comitato regionale per i rapporti di lavoro) i ricorsi prodotti dalla società interessata avverso gli atti di accertamento.
Alla luce di tali elementi, non vi è dubbio che il profilato motivo di censura di violazione del giudicato esibisce, come ben osservato dal Tar nella gravata sentenza, una evidente inconsistenza sul piano giuridico. Dalla pregressa decisione del Tar Sardegna non derivava infatti un divieto di svolgere ulteriori indagini in ordine alla posizione della società candidata alla aggiudicazione, pur vittoriosa nel ricorso principale, e tantomeno scaturiva l’obbligo di aggiudicare in ogni caso la gara alla ATI Ricorrente service, essendo al contrario doveroso per la stazione appaltante tener conto di sopravvenienze fattuali riguardo ad ipotizzate inadempienze a carico della prefata società in ordine alla disciplina normativa a tutela del lavoro. La pronuncia era infatti limitata, sulla base delle acquisizioni istruttorie maturate a quella data, all’accertamento della infondatezza della impugnativa incidentale di Controinteressata, ritenuta condivisibilmente non idonea, allo stato degli atti, a paralizzare la iniziativa principale della odierna appellante (finalizzata ad annullare la aggiudicazione della gara a Controinteressata per erronea attribuzione dei punteggi).
Né può dirsi, nel merito della censura, che la questione della inadempienza ( sempre in relazione ai perdetti obblighi derivanti dal rispetto della normativa a tutela del lavoro) di Ricorrente service srl era ancora sub iudice o comunque incerta al momento della determinazione amministrativa oggetto della impugnativa di primo grado ( e cioè della revoca della aggiudicazione provvisoria e della nuova aggiudicazione a Controinteressata) essendo divenute inoppugnabili le diffide accertative adottate dai competenti uffici del lavoro ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 124/04. D’altronde, a riprova della definitività degli accertamenti debitori a carico della odierna appellante vi è la circostanza che quest’ultima non ha contestato il dato sul piano della sua effettività ma ha assunto (anche in memoria conclusiva ) di aver aderito alle richieste di pagamento ( anche se degli eseguiti pagamenti non vi è prova documentale).
Per concludere, va osservato che correttamente l’Amministrazione ha tenuto conto, in sede di verifica dei presupposti per l’aggiudicazione definitiva., dei rilievi della Direzione generale del Lavoro in ordine alle accertate ( e definitive ) inadempienze da parte della odierna appellante Ricorrente service; alla luce di tali emergenze, infatti, risultava conclamata la posizione debitoria della stessa società e la sua posizione irregolare sul piano del rispetto della normativa lavoristica.
In senso ostativo alla finalizzazione del procedimento di gara in suo favore ostava pertanto la già ricordata previsione della lex specialis di gara, che imponeva alle partecipanti ( e vieppiù all’affidataria del servizio) la dimostrazione dell’essere al corrente con gli obblighi scaturenti dalla disciplina a tutela del lavoro ( ed alla stazione appaltante di far luogo alla verifica in concreto del rispetto di tale ineludibile presupposto).
Da ultimo, va osservato che non merita di trovare accoglimento il motivo di censura incentrato sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciare sul ricorso avverso la decisione di improcedibilità resa dal Comitato regionale del lavoro. Anche ad ammettere la stessa persistenza dell’interesse alla censura ( la stessa parte appellante, come anticipato, assume di aver aderito alle richieste di pagamento degli uffici periferici del Ministero del Lavoro), v’è da osservare che quale che sia la natura giuridica della pretesa patrimoniale azionata dai predetti uffici ( domanda di pagamento ovvero sanzione amministrativa pecuniaria) la stessa esula dall’alveo della giurisdizione amministrativa, per essere di pacifica competenza del giudice ordinario;ineccepibile pertanto risulta la statuizione di difetto di giurisdizione sul punto adottata dal Tar.
In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite possono essere compensate, in ragione della particolarità della controversia trattata
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:
***************, Presidente
************************, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
****************, Consigliere
***************************, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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