Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione dei requsiti speciali entro il termine perentorio di 10 giorni

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione dei requsiti speciali entro il termine perentorio di 10 giorni

Lazzini Sonia

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Escussione della cauzione provvisoria – sorteggio dei requisiti di ordine speciale – applicazione art. 48 codice dei contratti – numero di fax indicato nell’offerta – doveroso compito della partecipante verificarne la funzionalità – perentorietà di entrambi i termini di presentazione – legittima escussione

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione dei requsiti speciali entro il termine perentorio di 10 giorni: non vale invocare che il fax fosse oggetto di manutenzione

La ricezione del fax è regolarmente avvenuta, poiché, in margine, vi è l’indicazione OK, laddove il segno del cancelletto – che, secondo la ricorrente, significherebbe che il fax non è pervenuto o che vi sarebbero comunque state difficoltà di ricezione – è invece indicativo solo di una specifica modalità di ricezione.

Quanto alla circostanza che, in quel giorno, il fax fosse oggetto di manutenzione e perciò non funzionante, ciò può ben essere, tuttavia, se questo è avvenuto, la ricorrente non può che addebitarlo alla propria negligenza nel non aver provveduto a sostituirlo temporaneamente

Del tutto infondata è poi la doglianza relativa alla pretesa insufficienza del termine di 10 giorni entro il quale la documentazione doveva essere dimessa, ovvero la sua ordinatorietà

Va infatti rilevato che tale termine è previsto proprio dall’art. 48 del D.Lg. 163/06, che così si esprime: “le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”. Quanto alla perentorietà di tale termine, la giurisprudenza è dl tutto pacifica nel ritenerlo tale (si vedano, ad esempio: TAR Lazio – Latina n. 1864/10; TAR Piemonte n. 1482/09; TAR F.-V.G. n. 720/07, e C.S. n. 32328/07).

Poiché l’esclusione è stata legittimamente disposta, la ricorrente non ha alcun titolo per contestare l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

Per completezza, va precisato che l’istante lamenta anche l’illegittimità dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

Anche queste doglianze sono infondate, sia perché già la mancata risposta entro il perentorio termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del D.Lg. 163/06 è, ex se, sufficiente a giustificare tali ulteriori conseguenze, sia anche (e soprattutto) perché la Stazione Appaltante ha comunque ricevuto ed esaminato la documentazione tardivamente dimessa, ritenendola però inidonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati nella domanda. E invero, esperita idonea istruttoria, si è potuto appurare che, per quanto concerne la certificazione FSC – richiesta a pena di esclusione (che la ricorrente aveva dichiarato di possedere), l’unica certificazione valida ai fini della gara era stata acquisita in data 21.5.10, quindi in un momento successivo alla scadenza dei termini per presentare domanda di partecipazione, e le altre certificazioni erano state rilasciate da soggetti non idonei e non accreditati.

Il marchio FSC, che identifica i prodotti contenenti legno proveniente da foreste gestite in maniera corretta e responsabile secondo rigorosi standard ambientali, sociali ed economici, infatti può essere usato solo da chi abbia ottenuto la certificazione FSC che, come precisa la S.A. nelle proprie difese, può essere rilasciata solo dai soggetti legittimamente accreditati presso l’ASI, Accreditation Services International. Detta certificazione la ricorrente ha bensì ottenuto, ma non in tempo utile. Le altre certificazioni dimesse, non essendo state rilasciate da soggetti legittimamente accreditati presso l’ASI, risultavano oggettivamente non valutabili.

Anche per questo motivo è stata quindi legittimamente esclusa.

Si legga anche la sentenza numero 720 dell’ 8 novembre 2007 emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

A fronte di accertati inadempimenti da parte della ditta sorteggiata (ex art. 48 del D.L.gs. 163/2006 smi) è sempre obbligatoria l’esclusione dell’impresa dalla procedura? Il termine dei 10 giorni è perentorio? In quali circostanze si può tralasciare l’escussione della garanzia provvisoria?

La perentorietà di un termine può derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla “ratio legis” e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare; quest’ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale: essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti, va pertanto conferma l’esclusione dalla procedura ma non anche l’escussione della garanzia provvisoria emergendo la violazione del principio di proporzionalità ( che consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, con il minore sacrificio possibile per gli interessi dei privati confliggenti con l’interesse pubblico)

Merita di essere segnalata, per la sua assoluta originalità, la sentenza numero 720 dell’8 novembre 2007 emessa dal Tar Fiuli Venezia Giulia, Trieste in tema di conseguenze dell’inadempimenti delle imprese sorteggiate a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti

Vediamo i fatti

Col ricorso in epigrafe la società ricorrente, che aveva partecipato alla gara (procedura aperta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di pulizia, indetta dall’Università degli studi di Udine, impugna gli atti in epigrafe con cui essa è stata esclusa dalla gara, ex art. 48 d. lgs. 163706, per non aver tempestivamente (in esito alla richiesta a mezzo fax trasmessa dall’amministrazione) comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando. Sono stati altresì impugnati gli atti sanzionatori conseguenti all’esclusione, come previsti dalla norma citata, e precisamente l’escussione della cauzione provvisoria e la preannunciata segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (per gli ulteriori provvedimenti repressivi previsti dal d. lgs. 163/06).

In particolare, si sostiene (nell’ordine logico) che:

a) il termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 del d. lgs. 163/06 non è perentorio e la ricorrente ha successivamente comprovato i requisiti richiesti;

b) il fax recante la richiesta alla ricorrente di presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti non era stato ricevuto;

c) si tratta comunque di mezzo di trasmissione che non garantisce l’avvenuta ricezione, se questa è contestata;

d) è stato violato il principio di affidamento (la ricorrente non era stata avvisata) e comunque si sarebbe potuto acquisire la documentazione d’ufficio;

e) circa le conseguenze sanzionatorie dell’esclusione, l’art. 48 del d. lgs. 163/06 non era applicabile alla fattispecie (appalto di servizi) in virtù della norma transitoria introdotta con l’art. 257, co. 2, dello stesso codice degli appalti);

f) gli atti sanzionatori impugnati sono in contrasto con la normativa comunitaria e violano i principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Vediamo qual è la risposta dell’adito giudice

Sulla perentorietà del termine:

< Circa la perentorietà del termine di 10 giorni, fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull’interpretazione dell’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l’impossibilità – inaccettabile – di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti>

sull’uso dal fax:

< Circa la valenza del fax come mezzo di trasmissione adoperato dalla stazione appaltante, occorre premettere che l’art. 6 del disciplinare di gara stabiliva espressamente che “tutte le comunicazioni inviate dall’Università ai concorrenti, relative al presente appalto, saranno trasmesse via fax”.

Dunque, non vi era alcun onere di avvisare la ricorrente con altri mezzi di comunicazione (come da essa preteso) perché la lex specialis aveva individuato espressamente ed inequivocabilmente il fax come unico ed esclusivo mezzo di comunicazione.>

Attenzione!

Sono invece fondate le censure rivolte contro gli atti sanzionatori conseguenti all’esclusione, e cioè contro l’escussione della cauzione provvisoria e contro la preannunciata segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (per gli ulteriori provvedimenti repressivi previsti dal d. lgs. 163/06).

Leggiamo dunque il pensiero del giudice triestino non senza osservare che si tratta della prima sentenza in tal senso

< Circa l’incameramento della cauzione, la giurisprudenza formatasi sull’interpretazione dell’’art. 10 comma 1 quater, l. n. 109 del 1994 (vd., ad es.: Cons. St., V, 328/07), afferma che, in caso di mancata presentazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione, la norma non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza conseguono automaticamente alla scadenza del termine di presentazione dei documenti.

Il Collegio, che pur condivide in linea di massima tale orientamento, è tuttavia dell’avviso che il caso all’esame – limitatamente alla conseguenza sanzionatoria dell’incameramento della cauzione – meriti indulgenza, emergendo la dedotta violazione del principio di proporzionalità.

Com’è noto, il principio di proporzionalità (di derivazione comunitaria, ma entrato a far parte dell’ordinamento nazionale: cfr.: Cons. St., VI, 2087/06; e soprattutto, per quel che qui interessa, menzionato nell’art. 2, co. 1, del codice degli appalti) consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, con il minore sacrificio possibile per gli interessi dei privati confliggenti con l’interesse pubblico. In ossequio ad esso, l’autorità non può imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno pregiudizievole, sia disponibile.

La proporzionalità si compone di tre elementi (indagine cosiddetta “trifasica”): 1) accertamento dell’idoneità della misura allo scopo da raggiungere; 2) necessità della misura; 3) proporzionalità col fine, cioè preferenza per la misura più mite che permetta, comunque, il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma.

Tornando ad esaminare il caso presente, occorre allora considerare che: a) l’inadempimento formale presenta nella fattispecie un certo grado di scusabilità, essendo originato dalla ricezione di un fax e non di una comunicazione a mezzo posta; b) la ricorrente ha effettivamente dimostrato, seppure tardivamente, il possesso dei requisiti richiesti.

Dunque, nel caso di specie l’applicazione di un automatismo nell’irrogazione della sanzione non appare in linea col principio di proporzionalità, poiché la sanzione afflittiva applicata retribuisce in modo eccessivo la violazione commessa dalla ricorrente, che era già stata esclusa dalla gara (se si tiene conto – in particolare – che il caso di specie esula dalla funzione preventiva della norma sanzionatoria, volta cioè a scoraggiare incaute dichiarazioni sul possesso di requisiti inesistenti in sede di partecipazione alle gare).

In un caso come questo, deve ritenersi che la conseguenza sanzionatoria non sia automatica ma che residui all’amministrazione un certo grado di potere valutativo discrezionale e che, perciò, si debba applicare il principio di proporzionalità che, nella specie, escludeva l’incameramento della cauzione, in quanto (in relazione al terzo elemento del principio di proporzionalità) la misura più mite che permetteva, comunque, il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma era già stata inflitta con l’esclusione dalla gara.>

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 93 del 10 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

N. 00093/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00455/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, quanto al ricorso principale:

– della delibera dd. 23 luglio 2010, con la quale la Società Appaltante ha approvato tutti i verbali di gara, aggiudicando in via definitiva, all’ATI controinteressata, l’appalto per la fornitura e posa in opera dei mobili e corpi illuminanti destinati alla sua nuova sede sociale;

– di tutti i verbali di gara ed, in particolare, di quello in cui l’ATI è stata ammessa alla procedura di gara, nonostante quest’ultima avesse palesemente dichiarato di non possedere la certificazione FSC, richiesta, a pena di esclusione-punto III.2.3) Bando di gara-, quale requisito di ammissione;

– del verbale di gara n. 5 dd. 20 luglio 2010, con il quale, la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente, classificatasi al secondo posto in graduatoria, per non aver riscontrato, entro i termini indicati, la richiesta documentale, a comprova dei requisiti dichiarati in gara, mai pervenuto alla ricorrente;

– della delibera del CdA dd. 23 luglio 2010, nella parte in cui, richiamando il verbale n. 5, ha escluso dalla gara la ricorrente;

– di ogni altro atto connesso e conseguente all’ammissione alla gara dell’ATI ed all’esclusione della ricorrente, con particolare, ma non esclusivo riferimento alla nota fax dd. 8.7.2010, prot. n. 14799 e successivi atti ancorchè non cogniti;

Vista la contestuale richiesta di adozione di misure cautelari provvisorie;

Visto il decreto presidenziale n. 208 del 24 settembre 2010 di rigetto dell’istanza di misure cautelari provvisorie;

quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 12.10.2010:

– del provvedimento di diniego di autotutela dalla CAFC, dd. 8.9.2010, prot. n. 19474/10;

– del verbale dd. 13.92010, del Consiglio di Amm.ne della CAFC spa, con il quale la Soc.appaltante ha confermato i contenuti della precedente delibera dd. 23.7.2010, già impugnata, ed ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara della ditta Alfredo Ricorrente spa per assenza di requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara;

– del verbale dd. 23.7.2010, nella parte in cui la CAFC delibera di disporre l’esecuzioine d’urgenza della fornitura dei mobili e dei corpi illuminati per la nuova sede CAFC da parte dell’ATI CONTROINTERESSATA spa, in pendenza della stipula del contratto ai sensi dell’art. 11, comma 9, DLGS 163/2006;

– della nota dd. 26.7.2010, con cui la CAFC ha richiesto all’ATI CONTROINTERESSATA – Industria di Controinteressata 2 di procedere all’esecuzione d’urgenza delle prestazioni dedotte nella gara;

– della nota dd. 23.9.2010, prot. n. 20784/10 con cui la CAFC ha comunicato alla ditta Ricorrente srl di procedere all’escussione della cauzione;

– della Segnalazione dd. 24.9.2010 della CAFC all’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture – Uff. Sanzioni;

– di ogni altro atto connesso e conseguente all’aggiudicazione della gara all’ATI controinteressata ed all’esclusione dell’odierna ricorrente, con particolare, ma non esclusivo riferimento alle note della CAFC dd. 25.8.2010, prot. n. 18385/10, dd. 28.9.2010, prot. n. 21163/10; nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto de quo, con contestuale aggiudicazione dell’appalto, a favore della ricorrente;

– nonché per la condanna della CAFC spa al risarcimento dei danni, subiti e subendi dalla Alfredo Ricorrente spa.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CAFC Spa e di Controinteressata Spa e di Industrie Mobili Controinteressata 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. – La Società ricorrente espone di aver partecipato alla gara per l’affidamento della “fornitura in opera di scrivanie, arredi, pareti, sedute e corpi illuminanti” per la nuova sede sociale della resistente CAFC s.p.a. (società interamente pubblica, che svolge servizi pubblici locali).

La procedura, alla quale partecipavano nove ditte, si concludeva con l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata costituenda ATI CONTROINTERESSATA s.p.a. e Industria Mobili Controinteressata 2 s.r.l., mentre la ricorrente si collocava al secondo posto.

Con nota dell’8.7.10, inviata a mezzo fax, la S.A chiedeva (anche alla deducente) di comprovare, entro 10 giorni dal ricevimento, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dichiarati in sede di gara.

. Secondo la prospettazione della ricorrente, tale comunicazione non le sarebbe mai pervenuta, in quanto, proprio il giorno 8.7.10, il suo fax era in manutenzione e inabilitato a ricevere, come da dichiarazione della Ditta che aveva fornito assistenza.

Non avendo l’istante provveduto ad inviare la richiesta documentazione entro il termine indicato, veniva esclusa dalla gara.

1.1. – Avverso la propria esclusione e contro l’aggiudicazione alla controinteressata ATI, la ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione dell’art. III.2.3 del Bando, del punto 2 lett. DD) del Disciplinare e dell’art. 49 del D.Lg. 163/06; carenza di istruttoria e sviamento:

2) violazione dell’art. 3 del Disciplinare; degli artt. 48, comma 2, e 79, comma 5, del D.Lg. 163/06. Difetto di istruttoria e violazione dl giusto procedimento.

1.2. – La ricorrente ha presentato anche motivi aggiunti (depositati il 12.10.10) con cui impugna il provvedimento di diniego di autotutela opposto dalla resistente CAFC s.p.a.; la conferma della già disposta esclusione, anche per assenza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara; l’atto con cui si è disposta l’acquisizione d’urgenza della fornitura; l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Oltre ai due motivi già esposti, lamenta:

3) violazione dell’art. III.2.3 del Bando, del punto 3 del Disciplinare e degli artt. 43 e 48 del D.Lg. 163/06; sviamento, carenza di istruttoria violazione del principio di legittimo affidamento;

4) violazione degli artt. 10 e 11 del D.Lg. 163/06; difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, del principio di proporzionalità nonché di buona fede e legittimo affidamento;

5) violazione dl punto 3 del Disciplinare; violazione dell’art. 48 del D.Lg. 163/06; travisamento di fatto; sviamento; carenza di istruttoria.

2. – CAFC s.p.a., costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

3. – Sono presenti in giudizio anche CONTROINTERESSATA spa e Industrie Mobili Controinteressata 2 s.r.l., che ugualmente chiedono che il ricorso sia respinto siccome infondato.

4. – La ricorrente Società impugna – simultaneamente – la propria esclusione dalla gara di cui trattasi e l’aggiudicazione della stessa all’ATI controinteressata (che, a suo dire, andava esclusa per mancato possesso dei requisiti indicati dal Bando). Va da sé che in tanto avrà interesse a contestare l’attribuzione della fornitura a CONTROINTERESSATA s.p.a. e Industrie Mobili Controinteressata 2 s.r.l., in quanto possa dimostrare che la sua esclusione è stata illegittimamente disposta.

Merita precisare, sul punto, che l’istante è stata esclusa per un duplice ordine di ragioni: sia per non aver presentato la documentazione richiesta a comprova del possesso dei requisiti dichiarati entro i termini indicati dalla S.A., sia perché, una volta dimessa (tardivamente) detta documentazione, essa è risultata comunque inidonea a comprovare il possesso dei predetti requisiti.

4.1. – Quanto la primo aspetto, va osservato che il Capitolato precisava (si veda il punto 3: “Modalità e criteri di aggiudicazione”, pg. 16 e 17) che le comunicazioni ai concorrenti sarebbero state effettuate “tramite fax al numero indicato dal concorrente nell’istanza di partecipazione, ovvero, in mancanza, mediante comunicazione effettuata con lettera raccomandata AR, con telegramma o con qualsiasi mezzo elettronico”.

Poiché nella domanda la ricorrente aveva indicato il proprio numero di fax, del tutto legittimamente la S.A. ha effettuato con tale mezzo le proprie comunicazioni (né, per vero, la ricorrente propone sul punto contestazioni, né impugna, in parte qua, il Disciplinare).

E’ incontroverso che CAFC s.p.a. abbia spedito alla ricorrente – per ben due volte, il giorno 8.7.10 – la richiesta di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati nella domanda entro il termine perentorio di 10 giorni.

L’istante, per contro, afferma di non aver mai ricevuto detta comunicazione in quanto, proprio in quel giorno, il suo fax era oggetto di manutenzione, cosicchè era impossibilitato a ricevere. Di ciò ritiene di fornire un principio di prova, dimettendo il “Rapporto di Intervento” della Società di manutenzione che vi ha provveduto, e il “Rapporto Fax”, da cui risulterebbe che l’invio non è andato a buon fine.

Le giustificazioni sono in parte inattendibili, in parte irrilevanti. E infatti, come dimostra la S.A. con il suo documento n.16 ; la ricezione del fax è regolarmente avvenuta, poiché, in margine, vi è l’indicazione OK, laddove il segno del cancelletto – che, secondo la ricorrente, significherebbe che il fax non è pervenuto o che vi sarebbero comunque state difficoltà di ricezione – è invece indicativo solo di una specifica modalità di ricezione.

Quanto alla circostanza che, in quel giorno, il fax fosse oggetto di manutenzione e perciò non funzionante, ciò può ben essere, tuttavia, se questo è avvenuto, la ricorrente non può che addebitarlo alla propria negligenza nel non aver provveduto a sostituirlo temporaneamente.

Del tutto infondata è poi la doglianza relativa alla pretesa insufficienza del termine di 10 giorni entro il quale la documentazione doveva essere dimessa, ovvero la sua ordinatorietà.

Va infatti rilevato che tale termine è previsto proprio dall’art. 48 del D.Lg. 163/06, che così si esprime: “le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”. Quanto alla perentorietà di tale termine, la giurisprudenza è dl tutto pacifica nel ritenerlo tale (si vedano, ad esempio: TAR Lazio – Latina n. 1864/10; TAR Piemonte n. 1482/09; TAR F.-V.G. n. 720/07, e C.S. n. 32328/07).

Poiché l’esclusione è stata legittimamente disposta, la ricorrente non ha alcun titolo per contestare l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

4.2. – Per completezza, va precisato che l’istante lamenta anche l’illegittimità dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

Anche queste doglianze sono infondate, sia perché già la mancata risposta entro il perentorio termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del D.Lg. 163/06 è, ex se, sufficiente a giustificare tali ulteriori conseguenze, sia anche (e soprattutto) perché la Stazione Appaltante ha comunque ricevuto ed esaminato la documentazione tardivamente dimessa, ritenendola però inidonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati nella domanda. E invero, esperita idonea istruttoria, si è potuto appurare che, per quanto concerne la certificazione FSC – richiesta a pena di esclusione (che la ricorrente aveva dichiarato di possedere), l’unica certificazione valida ai fini della gara era stata acquisita in data 21.5.10, quindi in un momento successivo alla scadenza dei termini per presentare domanda di partecipazione, e le altre certificazioni erano state rilasciate da soggetti non idonei e non accreditati.

Il marchio FSC, che identifica i prodotti contenenti legno proveniente da foreste gestite in maniera corretta e responsabile secondo rigorosi standard ambientali, sociali ed economici, infatti può essere usato solo da chi abbia ottenuto la certificazione FSC che, come precisa la S.A. nelle proprie difese, può essere rilasciata solo dai soggetti legittimamente accreditati presso l’ASI, Accreditation Services International. Detta certificazione la ricorrente ha bensì ottenuto, ma non in tempo utile. Le altre certificazioni dimesse, non essendo state rilasciate da soggetti legittimamente accreditati presso l’ASI, risultavano oggettivamente non valutabili.

Anche per questo motivo è stata quindi legittimamente esclusa.

In definitiva, il ricorso va in parte respinto, in parte dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

5. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti in epigrafe, in parte lo respinge, in parte lo dichiara improcedibile per carenza di interesse.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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