Qual è il parere del Supremo Giudice Amministrativo su di una disposizione della lex specialis di gara così redatta: – il punto IV.3.3 del bando di Gara al punto “3” di-sponeva che “Il disciplinare di gara contenente le norme integrative del presente bando in ordine alle modalità di partecipazione alla gara, alle modalità di compilazione e presentazione dell’offerta”; – il punto 1 del disciplinare di gara , relativo a “mo-dalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, imponeva ai concorrenti la presen-tazione dell’offerta e delle documentazioni, a pena di esclusione: a) a mezzo raccomandata del servi-zio postale ovvero mediante agenzia di recapito au-torizzata, entro il termine perentorio indicato nel bando; b) tramite consegna a mano dei plichi, dalle ore 9,00 alle ore 12,00 “dei tre giorni antecedenti il suddetto termine perentorio all’ufficio protocollo della stazione appaltante”?
Ritiene allora il Collegio che non possa revocarsi in dubbio come il termine ultimo di scadenza per la presentazione dell’offerta (e della documentazione) da parte dei concorrenti debba essere computato diversamente a seconda della modalità prescelta: entro le ore 12 del 24.4.2006, per le offerte spedite (tramite corriere o raccomandata); entro i tre giorni antecedenti a tale data per le offer-te consegnate a mano. Come correttamente dedotto dal Comune intimato, la ra-gione di tale sfasamento temporale può razionalmente ricondursi a volere evitare che i concorrenti che hanno optato per la presen-tazione diretta dell’offerta fossero messi in condizioni di calcola-re la media dei ribassi, essendo a conoscenza del numero di of-ferte pervenute per via postale o tramite corriere.
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 2074 dell’ 1 aprile 2009, emessa dal Consiglio di Stato:
L’appellante, invece, come anche altre concorrenti, ha pre-sentato l’offerta tramite consegna a mano presso l’Ufficio Tecni-co della stazione appaltante entro il termine fissato dalla lex spe-cialis per la diversa modalità di presentazione tramite spedizione (entro le 12.00 del 24.4.2006) e dunque oltre il termine fissato per la specifica modalità prescelta (entro i tre giorni antecedenti).
Da tale considerazione deriva:
– da un lato, l’infondatezza di tutti e tre i motivi di appello, che vertono sulla diversa interpretazione delle regole della lex specialis di gara, nel senso proposto dall’appellante, che il Collegio non ritiene di condividere;
– dall’altro, la correttezza motivazionale della deci-sione odiernamente gravata.
In definitiva, il ricorso, alla stregua delle considerazioni svolte, è infondato e va pertanto respinto, con conferma della de-cisione del TAR CAMPANIA – SALERNO n. 1478/07.>
Giusto a titolo di completezza, si riporta qui di seguito un passaggio della sentenza di primo grado:
(tratto da TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. I n.1478/2007),
Le ricorrenti s.r.l. “ALFA” ed s.r.l. “Costruzioni “ALFADUE” hanno impugnato gli atti del Comune di Cuccaro Vetere con i quali sono state escluse dalla gara d’appalto dei lavori di sistemazione del fenomeno franoso in località Limiti Vignicelle e la gara è stata aggiudicata alla s.r.l. “Costruzioni BETA”.
Gli atti impugnati sono stati adottati in ragione dell’intempestività della consegna presso la stazione appaltante della domanda di partecipazione alla gara e della relativa documentazione.
Più precisamente, la stazione appaltante ha ritenuto che la domanda e l’offerta dell’A.T.I. ricorrente, poiché consegnate a mano (e non a mezzo dell’ufficio postale o per agenzia autorizzata), dovevano pervenire a norma del disciplinare di gara in tempo antecedente all’ultimo giorno di scadenza indicato nel bando.
E’ necessario allora portare l’esame sulla normativa che disciplina la gara d’appalto.
Il bando di gara, al punto IV.3.3, indica la data di scadenza per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione; ed al punto “3” dispone che “Il disciplinare di gara contenente le norme integrative del presente bando in ordine alle modalità di partecipazione alla gara, alle modalità di compilazione e presentazione dell’offerta” “sono visibili presso la sede comunale”.
Il disciplinare di gara, al punto 1, concernente “le modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, stabilisce che i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni, pena l’esclusione dalla gara, devono pervenire, a mezzo raccomandata del servizio postale ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata, entro il termine perentorio indicato nel bando; è altresì facoltà dei concorrenti la consegna a mano dei plichi, dalle ore 9,00 alle ore 12,00 “dei tre giorni antecedenti il suddetto termine perentorio all’ufficio protocollo della stazione appaltante”.
Richiamato il quadro normativo di riferimento, al Collegio non pare che possa essere posto in dubbio che il bando, che è la legge disciplinatrice della procedura concorsuale, è integrato per sua espressa previsione dal disciplinare di gara le cui relative previsioni, poiché richiamate dal bando, sono, come le norme di quest’ultimo, inderogabili regole procedurali da seguire di valore ed efficacia pari a quelle del bando.
Ne deriva che, in forza del punto 1 del disciplinare di gara, il termine di scadenza di presentazione della documentazione è diverso a secondo delle diverse consentite modalità d’inoltro della documentazione (invio per posta ovvero per consegna a mano) di cui si avvalgano i concorrenti. E della previsione della duplice scadenza la giurisprudenza anche del Consiglio di Stato, condivisa da questo Tribunale, ha avuto modo, come appresso più ampiamente si chiarirà, di affermare la ragionevolezza e la legittimità.
E dunque dalla corretta e razionale lettura della normativa in esame deriva che il bando ha indicato il termine ultimo di scadenza con riferimento al quale va computato anche il diverso termine entro cui devono presentare la documentazione i concorrenti che siffatta documentazione consegnano a mano; e dunque bando e disciplinare costituiscono la normativa che regola la procedura concorsuale.
Diversamente opinando verrebbe vanificato senza alcuna giustificazione il richiamo al disciplinare di gara voluto dal bando, potendosi giungere anche a dubitare che il termine di presentazione dell’offerta sia perentorio perché la perentorietà e la conseguente esclusione dalla gara per intempestività di presentazione dell’offerta, nell’innanzi evocata normativa, è prevista dal solo disciplinare, risultato interpretativo questo che, invero, colliderebbe del tutto con i principi che regolano le procedure concorsuali.
Ebbene la stessa norma del disciplinare (punto 1) prevedente la perentorietà del termine di presentazione dell’offerta prescrive, come innanzi si è visto, che nel caso in cui l’aspirante all’aggiudicazione dell’appalto si avvalga della facoltà di consegna a mano dei plichi, ciò deve fare “dalle ore 9,00 alle ore 12,00 dei tre giorni antecedenti il suddetto termine perentorio”, determinato quest’ultimo dal bando al 24/4/2006.
In claris non fit interpretatio, per cui, una volta ammesso che la normativa del disciplinare integra il bando e di questo ha pari valenza, non può assumersi che la consegna a mano dei plichi può essere effettuata, come è avvenuto nel caso in esame, nello stesso ultimo giorno previsto per l’invio per posta o per agenzia.
Al riguardo si osserva che il primo canone interpretativo è quello letterale e che la norma in esegesi corrisponde anche ad un canone di ragione.
Sotto quest’ultimo profilo, la norma, come è evidente, tiene razionalmente conto degli aspetti organizzativo-burocratici che esigono la determinazione di appositi giorni per la ricezione delle consegne a mano, nonché dell’importante e ragionevole finalità di assicurare alla procedura maggiore purezza e par condicio evitando che chi consegna i plichi a mano (ed all’ultimo momento, come è avvenuto nel caso in esame per 4 concorrenti) sia in grado di conoscere, quantomeno sotto l’aspetto del dato numerico ed a differenza dei partecipanti per invio della documentazione per posta che necessitatamene è antecedente, lo stato ultimo della procedura concorsuale.
Dall’osservazione da ultimo esposta deriva l’infondatezza dell’impugnativa del disciplinare per violazione del bando, dei principi generali in tema di procedure d’appalto e di eccesso di potere, pure dedotti in subordine da parte ricorrente col quarto motivo di gravame, come si rivelano infondati, per tutte le argomentazioni esposte, i primi due motivi di gravame volti avverso il provvedimento di esclusione dalla gara.
Il Collegio non ignora che il Consiglio di Stato, con una pronuncia (n. 1862/2006), puntualmente posta in luce da parte ricorrente, ha regolato una fattispecie analoga in modo diverso da quanto qui è stato assunto. Esso tuttavia reputa di dover condividere, come innanzi si è accennato, l’orientamento giurisprudenziale che afferma la ragionevolezza della previsione di un termine diverso nelle ipotesi in cui il concorrente all’appalto si avvalga della facoltà di consegna a mano dei plichi contenenti l’offerta (Cons. di Stato – Sez. IV- n. 3806/2002; id. Sez. V- n. 4972/2006), e ciò anche nei casi, come quello in esame, in cui la previsione in parola deriva dalla normativa del disciplinare che, conviene ribadire, sia integrativa del bando per espressa disposizione del bando medesimo.
E’ infondato anche il terzo motivo di gravame, col quale la società ricorrente assume che le sue domanda di partecipazione ed offerta sarebbero comunque tempestive perché il diverso termine concernente la modalità di partecipazione mediante consegna a mano dei plichi cade in giorno festivo.
Senonchè, come ha avuto modo di affermare costantemente la giurisprudenza condivisa da questo Tribunale, il principio di derivazione processuale di protrazione al giorno successivo non festivo del termine di scadenza cadente in giorno festivo non è applicabile ai termini che, come nella fattispecie in esame, si computano a ritroso. (Cfr. Cass. Civ. Sez. III 20/11/2002 n. 16343; id. Sez. I 12/12/2003 n. 19041; Cons. di Stato – Sez. IV- 11/1/1983 n. 8; id. Sez. V- 24/8/2006 n. 4972 ; T.A.R. Campania -Sez. SA- 23/3/2004 n. 203)
Peraltro, se così non fosse, nella fattispecie qui in controversia, l’ultimo giorno utile per la consegna a mano dei plichi coinciderebbe, come suppone la stessa parte ricorrente e come è avvenuto, con l’ultimo giorno utile per i concorrenti che si avvalgono del diverso mezzo dell’invio dei plichi per servizio postale, vanificandosi in tal modo la lettera e la ratio della normativa disciplinatrice della procedura.>
A cura di *************
N. 2074/09 REG.DEC.
N. 7787 REG.RIC.
ANNO 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 7787/2007 del 09/10/2007 proposto dalle societàALFA SRL,COSTRUZIONI ALFADUE SRL IN PR. E Q.MANDANTE ATI e ATI ALFA SRL – COSTRUZIONI ALFADUE SRL, rappresentate e difeseo dall’****************** con domicilio eletto in Roma,VIA CERBARAb n. 64 pressoil sig. *******************;
contro
COMUNE DI CUCCARO VETERE, rappresentato e difeso dall’avv.LORENZO LENTINI con domicilio eletto in Roma, VIA COSSERIA n. 2 pressoil sig. ****************;
COSTRUZIONI BETA SRL rappresentata e difesa dall’avv.LUDOVICO VISONE con domicilio eletto in Roma, VIA DEL SEMINARIO n. 113/116 pressoLODOVICO VISONE;
AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i sui uffici domicilia in Roma, via dei PORTOGHESI n. 12;
per la riforma
della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. I n.1478/2007, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER SISTEMAZIONE FENOMENO FRANOSO;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI CUCCARO VETERE, COSTRUZIONI BETA SRL e AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 11 Novembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. ************ ed uditi, altresì, gli avvocati **********, ********* e ******* in sostituzione, quest’ultimo, dell’avvocato dello stato T. Varrone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
Con ricorso innanzi al TAR CAMPANIA – SALERNO, l’A.T.I. ALFA e Costruzioni ALFADUE ha impugnato il verbale del 31/7/2006, con il quale la Commissione di gara dell’appalto dei lavori di “sistemazione del fenomeno franoso principale di tipo scorrimento rotazionale e movimenti secondari di tipo colata in località Limiti Vignicelle”, l’ha esclusa dalla gara, revocando l’aggiudicazione provvisoria in suo favore e disponendola in favore della s.r.l. “Costruzioni BETA”; ha altresì impugnato la determinazione n. 40 del 2/8/2006 del responsabile dell’Ufficio Tecnico ed Urbanistico del Comune di Cuccaro Vetere, di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla detta s.r.l. “Costruzioni BETA”, nonché la nota del 6/7/2006 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e il disciplinare di gara.
Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR CAMPANIA ha respinto il ricorso.
Avverso tale decisione propone appello l’A.T.I. ALFA e Costruzioni ALFADUE, articolando tre motivi di gravame che possono essere ricondotti ai seguenti: ERROR IN IUDICANDO per violazione della lex specialis di gara, del disciplinare e della legge 11/2/1994 n. 109, del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, del principio di perentorietà del termine di presentazione delle offerte, del principio del favor partecipationis, dei principi d’imparzialità e par condicio; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e falsità del presupposto.
Si è costituito in giudizio il Comune di Cuccaro Vetere, chiedendo la reiezione dell’appello con conferma della impugnata sentenza, analoga richiesta è stata formulata in giudizio dalla ditta controinteressata s.r.l. “Costruzioni BETA”.
Nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2007 questo Collegio ha respinto la richiesta di sospensione cautelare della sentenza impugnata.
L’appello è infondato e deve essere respinto anche nel merito
Il Collegio, infatti, condivide le argomentazioni con le quali il TAR CAMPANIA – SALERNO ha ritenuto di respingere il ricorso delle attuali appellanti in ragione dell’intempestività della consegna della domanda di partecipazione alla gara e della relativa documentazione presso la sede della stazione appaltante.
Invero una corretta analisi e interpretazione della lex specialis di gara (composta dal bando e dal disciplinare di gara che, per espressa previsione, tale bando integrava e specificava) consente di giungere alle medesime conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici nella decisione appellata:
– il punto IV.3.3 del bando di Gara al punto “3” disponeva che “Il disciplinare di gara contenente le norme integrative del presente bando in ordine alle modalità di partecipazione alla gara, alle modalità di compilazione e presentazione dell’offerta”;
– il punto 1 del disciplinare di gara , relativo a “modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, imponeva ai concorrenti la presentazione dell’offerta e delle documentazioni, a pena di esclusione: a) a mezzo raccomandata del servizio postale ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata, entro il termine perentorio indicato nel bando; b) tramite consegna a mano dei plichi, dalle ore 9,00 alle ore 12,00 “dei tre giorni antecedenti il suddetto termine perentorio all’ufficio protocollo della stazione appaltante”.
Ritiene allora il Collegio che non possa revocarsi in dubbio come il termine ultimo di scadenza per la presentazione dell’offerta (e della documentazione) da parte dei concorrenti debba essere computato diversamente a seconda della modalità prescelta:
– entro le ore 12 del 24.4.2006, per le offerte spedite (tramite corriere o raccomandata);
– entro i tre giorni antecedenti a tale data per le offerte consegnate a mano.
Come correttamente dedotto dal Comune intimato, la ragione di tale sfasamento temporale può razionalmente ricondursi a volere evitare che i concorrenti che hanno optato per la presentazione diretta dell’offerta fossero messi in condizioni di calcolare la media dei ribassi, essendo a conoscenza del numero di offerte pervenute per via postale o tramite corriere.
L’appellante, invece, come anche altre concorrenti, ha presentato l’offerta tramite consegna a mano presso l’Ufficio Tecnico della stazione appaltante entro il termine fissato dalla lex specialis per la diversa modalità di presentazione tramite spedizione (entro le 12.00 del 24.4.2006) e dunque oltre il termine fissato per la specifica modalità prescelta (entro i tre giorni antecedenti).
Da tale considerazione deriva:
– da un lato, l’infondatezza di tutti e tre i motivi di appello, che vertono sulla diversa interpretazione delle regole della lex specialis di gara, nel senso proposto dall’appellante, che il Collegio non ritiene di condividere;
– dall’altro, la correttezza motivazionale della decisione odiernamente gravata.
In definitiva, il ricorso, alla stregua delle considerazioni svolte, è infondato e va pertanto respinto, con conferma della decisione del TAR CAMPANIA – SALERNO n. 1478/07.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, RESPINGE il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna l’appellante alle spese del presente giudizio che vengono liquidate in euro 3.000,00 (tremila), oltre IVA e CPA in favore delle parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Novembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
****************** Presidente
Filoreto D’******** Consigliere
*************** Consigliere
Vito Poli Consigliere
************ Consigliere est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to ************ f.to ******************
IL SEGRETARIO
f.to *************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il………………01/04/09………………..
(Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to ********************
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