Legittima esclusione di un’Ati per aver presentato una cauzione provvisoria non consona ai dettami della lex specialis di gara

Legittima esclusione di un’Ati per aver presentato una cauzione provvisoria non consona ai dettami della lex specialis di gara

Lazzini Sonia

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Qualora nel bando venga richiesto che <“la cauzione provvisoria di cui al punto III.1.1. del Bando di gara dovrà essere presentata (i) in caso di R.T.I. costituito, dalla Impresa mandataria (ii) in caso R.T.I. costituendo, da una delle Imprese raggruppande e dovrà, a pena di esclusione, espressamente garantire ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, individuandole singolarmente e contestualmente; (iii) in caso di Consorzio dal Consorzio medesimo”.> non è sufficiente la dicitura secondo la quale il garante <dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussore nell’interesse della capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese tra capogruppo, e le due mandanti (debitamente indicate) fino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (…) quale garanzia per l’esatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla partecipazione della gara di cui in premessa”).>
 
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 2470 del 18 marzo 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
 
< Quanto al merito del ricorso incidentale, il Collegio ritiene fondata ed assorbente la censura relativa al difetto di presentazione della cauzione provvisoria ad opera del R.T.I. ricorrente.
 
      Secondo l’indicazione del Bando di gara e del Disciplinare, infatti, “la cauzione provvisoria di cui al punto III.1.1. del Bando di gara dovrà essere presentata (i) in caso di R.T.I. costituito, dalla Impresa mandataria (ii) in caso R.T.I. costituendo, da una delle Imprese raggruppande e dovrà, a pena di esclusione, espressamente garantire ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, individuandole singolarmente e contestualmente; (iii) in caso di Consorzio dal Consorzio medesimo”.
 
      La cauzione presentata in sede di gara e depositata in atti, al contrario, non prevede l’espressa garanzia di ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, limitandosi a disporre una generica garanzia sino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (si legge nella fideiussione bancaria presentata dalla ricorrente relativamente al lotto 3 che “la Banca nazionale del lavoro S.p.a. – Area Territoriale Lazio – P.zza Albania 35 – Roma e per essa i suoi rappresentanti (…) dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussore nell’interesse della ALFA Servizi S.p.a. con sede in Roma nella sua qualità di capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese tra: ALFA Servizi S.p.a. (capogruppo); APS Sinergia Spa (mandante) e ALFA bis Spa (mandante) fino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (…) quale garanzia per l’esatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla partecipazione della gara di cui in premessa”).
 
      La non corrispondenza di quanto presentato dalla ricorrente rispetto a quanto richiesto in sede di gara non poteva che condurre alla esclusione del R.T.I. secondo le precise indicazioni contenute negli atti di gara. >
 
 
Si legga anche
 
In caso di errore della presentazione della cauzione provvisoria di un’Ati in abbinamento all’offerta, la stessa può essere ripresentata dall’aggiudicataria provvisoria?
 
In caso di partecipazione soggettivamente composita, la garanzia fideiussoria deve concernere espressamente tutti i soggetti che intendono partecipare all’associazione temporanea candidata all’aggiudicazione di una pubblica gara (mandante e mandataria); in caso di garanzia non idonea, non può essere invocato il potere di richiedere integrazioni documentali, attinendo la polizza fideiussoria ad un elemento essenziale dell’offerta, previsto a pena di esclusione
 
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero del 29 novembre 2007 emessa dal Tar Campania, Napoli
 
< ritenuto che la decisione della stazione appaltante di richiedere l’aggiornamento dei termini della polizza fideiussoria a tutti i concorrenti non può incidere sulla condivisibile decisione di esclusione della controinteressata a.t.i. capeggiata da BETA, per incompletezza della polizza fideiussoria originariamente depositata a corredo dell’offerta;
 
considerato che il comportamento tenuto dall’amministrazione appaltante ha avuto come effetto una inammissibile sanatoria di una carenza documentale dell’offerta della controinteressata a.t.i. capeggiata da BETA, in relazione alla quale non può essere invocato il potere di richiedere integrazioni documentali, attinendo la polizza fideiussoria ad un elemento essenziale dell’offerta, previsto a pena di esclusione;
 
ritenuto che, in caso di partecipazione soggettivamente composita, la garanzia fideiussoria deve concernere espressamente tutti i soggetti che intendono partecipare all’associazione temporanea candidata all’aggiudicazione di una pubblica gara (mandante e mandataria), mentre nel caso di specie la polizza allegata non ha rispettato tale essenziale condizione;>
 
 
A cura di Sonia Lazziniù
 
 
Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 2470 del 18 marzo 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
 
Sezione Terza
 
Composto dai Signori Magistrati:
 
Stefano BACCARINI   Presidente
 
Giuseppe SAPONE   Componente
 
Alessandro TOMASSETTI Componente-Relatore
 
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
 
sui ricorsi riuniti nn. 9062/2006 e 11824/2007 proposti dalla ALFA SERVIZI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, nonché dalla ALFA BIS S.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore e dalla ALFA TER S.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Marco Annoni e Andrea Segato ed elett.te dom.te presso il loro studio in Roma, via Udine n. 6;
 
C O N T R O
 
– CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia ed elett.te dom.ta presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
 
E NEI CONFRONTI DI
 
– BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con BETA Brescia S.p.a., BETA TER S.r.l. ed BETA QUATER S.r.l., rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Giuseppe Caia, Vito Salvatori, Maria Alessandra Bazzani, Guido Bardelli e prof. Mario Sanino, ed elett.te dom.ta presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;
 
PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
 
– quanto al ricorso n. 9062/2006:
 
– del provvedimento di ammissione alla gara bandita da Consip S.p.a. in data 29 marzo 2006 per l’affidamento del servizio energia alle pubbliche amministrazioni del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese cui partecipava BETA Brescia S.p.a. in qualità di capogruppo e ostituito con Vera S.r.l. e BETAEA S.p.a., con riferimento a tutti i 12 lotti in cui la gara è suddivisa;
 
– in via subordinata, del medesimo provvedimento di ammissione di cui sub a) riferito al solo lotto 2 relativo alla Regione lombardia e dell’intera gara bandita da Consip S.p.a. in data 29 marzo 2006;
 
– di ogni ulteriore atto comunque annesso, connesso, presupposto e consequenziale;
 
NONCHE’, CON MOTIVI AGGIUNTI
 
– del provvedimento con cui la Consip S.p.a. ha aggiudicato in via definitiva al R.T.I. tra la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l. in qualità di capogruppo/mandataria, la BETA Brescia S.p.a., la BETA TER S.r.l. e la BETA QUATER S.r.l. la “fornitura del servizio energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 della L. n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000” – lotto 3 – comunicata con nota prot. n. 16858/2007 in data 19 ottobre 2007;
 
– per quanto possa occorrere del provvedimento con cui la Consip S.p.a. ha aggiudicato in via provvisoria il medesimo Lotto 3 in favore del predetto R.T.I. con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l. comunicato con nota in data 26 luglio 2007;
 
– del provvedimento con il quale la Commissione di gara, in occasione della seduta svoltasi in data 12 settembre 2006 ha disposto l’ammissione alla gara del medesimo RTI con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l.;
 
– per quanto possa occorrere del provvedimento con il quale la Commissione di gara, in occasione della seduta riservata svoltasi il 10 maggio 2007, ha deliberato di ritenere valida ed efficace l’offerta presentata dal medesimo R.T.I. con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l.;
 
– di ogni ulteriore atto a questi comunque connesso, presupposto e consequenziale;
 
E PER LA CONSEGUENTE DECLARATORIA
 
– di invalidità e/o inefficacia dell’eventuale Convenzione medio tempore stipulata relativamente al lotto 3;
 
NONCHE’
 
– per il risarcimento del danno, in via principale, in forma specifica ed in via subordinata per equivalente;
 
– quanto al ricorso n. 11824/2007:
 
– del provvedimento con cui la Consip S.p.a. ha aggiudicato in via definitiva al R.T.I. tra la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l. in qualità di capogruppo/mandataria, la BETA Brescia S.p.a., la BETA TER S.r.l. e la BETA QUATER S.r.l. la “fornitura del servizio energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 della L. n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000” – lotto 3 – comunicata con nota prot. n. 16858/2007 in data 19 ottobre 2007;
 
– per quanto possa occorrere del provvedimento con cui la Consip S.p.a. ha aggiudicato in via provvisoria il medesimo Lotto 3 in favore del predetto R.T.I. con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l. comunicato con nota in data 26 luglio 2007;
 
– del provvedimento con il quale la Commissione di gara, in occasione della seduta svoltasi in data 12 settembre 2006 ha disposto l’ammissione alla gara del medesimo RTI con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l.;
 
– per quanto possa occorrere del provvedimento con il quale la Commissione di gara, in occasione della seduta riservata svoltasi il 10 maggio 2007, ha deliberato di ritenere valida ed efficace l’offerta presentata dal medesimo R.T.I. con capogruppo la BETA Energia e Ambiente – BETAEA S.r.l.;
 
– di ogni ulteriore atto a questi comunque connesso, presupposto e consequenziale;
 
E PER LA CONSEGUENTE DECLARATORIA
 
– di invalidità e/o inefficacia dell’eventuale Convenzione medio tempore stipulata relativamente al lotto 3;
 
NONCHE’
 
– per il risarcimento del danno, in via principale, in forma specifica ed in via subordinata per equivalente.
 
      Visto il ricorso con i relativi atti.
 
      Viste le memorie di parte resistente e delle controinteressate.
 
      Visti gli atti tutti di causa.
 
      Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
 
   Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 5 marzo 2008.
 
FATTO
 
      Con ricorso n. 9062/2006, notificato in data 9 ottobre 2006 e depositato il 10 ottobre 2006, la ricorrente impugnava gli atti di cui in epigrafe deducendo i seguenti fatti:
 
      Con bando pubblicato in data 29 marzo 2006 la Consip S.p.a. ha bandito una gara avente ad oggetto la stipula di una Convenzione per la fornitura del servizio energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni anche ai sensi dell’art. 1 D.P.R. n. 412/1993.
 
      La gara era suddivisa in 12 lotti per un complessivo valore di 675 milioni di euro.
 
      Ciascun concorrente poteva concorrere a tutti i lotti – eventualmente aggiudicandoseli – purchè in possesso dei requisiti previsti nel bando di gara.
 
      Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 358/1992.
 
      Più in particolare, ai fini della valutazione delle offerte presentate, il par. 5 del Disciplinare prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 100 punti suddiviso in 70 punti per l’offerta economica e 30 punti per l’offerta tecnica.
 
      Alla gara hanno presentato la propria offerta sia il costituendo R.T.I. tra la ricorrente in qualità di capogruppo e le mandanti ALFA bis S.p.a. e ALFA ter S.p.a., sia il costituendo R.T.I. controinteressato.
 
      Nelle more della gara è entrato in vigore il D.L. n. 223/2006, poi convertito con modificazioni nella L. n. 248/2006 che ha introdotto, con l’art. 13, divieti di partecipazione alle gare pubbliche nei confronti di società, a capitale interamente pubblico o misto, aventi determinati requisiti puntualmente definiti.
 
      Deduce la ricorrente la illegittimità della mancata esclusione della controinteressata per i motivi meglio indicati nel ricorso.
 
      Si costituivano in giudizio sia la Consip che la controinteressata deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
 
      Con atto di motivi aggiunti da valere anche come autonomo ricorso n. 11824/2007, notificato in data 18 dicembre 2007 e depositato il 24 dicembre 2007, la ricorrente impugnava ulteriori atti di gara, specificamente indicati in epigrafe deducendo ulteriormente che:
 
      Nella seduta pubblica del 4 giugno 2007 la Commissione di gara, all’esito dell’analisi di tutti i giustificativi prodotti dalle imprese concorrenti le cui offerte erano risultate sospette di anomalia ed una volta concluso il predetto sub-procedimento di verifica, stilava le graduatorie finali relative a ciascun lotto.
 
      Sulla base di tali risultanze la Consip disponeva l’aggiudicazione provvisoria del lotto 3 in favore del R.T.I. BETAEA, il quale si aggiudicava anche i lotti 1, 2 e 5, pur avendo formulato offerte risultate anomale per i lotti 1 e 2 e, quindi, sottoposte ai relativi sub-procedimenti di verifica.
 
      Successivamente, a seguito dell’esito positivo della verifica della documentazione indicata al paragrafo 7 del Disciplinare, Consip disponeva l’aggiudicazione definitiva dei lotti 1, 2, 3 e 5, comunicandola al R.T.I. ricorrente con nota prot. 16868/07 in data 19 ottobre 2007.
 
      A seguito della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva la ricorrente ha avanzato apposita istanza di accesso ai verbali della Commissione di gara ed alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica dei concorrenti che l’avevano preceduta negli 11 dei 12 lotti ai quali aveva partecipato, ivi compresa quella presentata dal R.T.I. BETAEA relativa al lotto 3.
 
      All’esito di tale accesso è risultata l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata e l’aggiudicazione nei suoi confronti relativamente al lotto 3 per i motivi meglio descritti nel ricorso.
 
      All’udienza del 5 marzo 2008 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
 
DIRITTO
 
      Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei ricorsi nn. 9062/2006 ed 11824/2007 in considerazione della evidente connessione soggettiva ed oggettiva degli stessi.
 
      Per esigenze di coerenza sistematica il Collegio ritiene di dover analizzare in via preliminare il proc. n. 11824/2007, relativamente al quale occorre farsi carico della eccezione di tardività del ricorso incidentale avanzata dalla parte ricorrente.
 
      Deduce la ALFA Servizi S.p.a., in particolare, che il termine per la presentazione del ricorso incidentale dovrebbe essere calcolato avendo quale data di riferimento quella del deposito – con termine dimidiato ex art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 – del ricorso principale e che, a sua volta, la data di deposito del ricorso principale, dovrebbe essere computata avendo quale riferimento iniziale la data della spedizione del plico e non già quella del ricevimento; conseguentemente, essendo stato spedito – il ricorso principale – in data 18 dicembre 2007, il termine per la presentazione del ricorso incidentale sarebbe andato necessariamente a scadere il 22 gennaio 2008, mentre la notifica del ricorso incidentale sarebbe avvenuta soltanto in data 11 febbraio 2008.
 
     L’eccezione è infondata.
 
      Rileva il Collegio, in primo luogo, come il termine per la proposizione del ricorso incidentale – secondo il combinato disposto degli artt. 22 L. n. 1034/1971 e 37 R.D. n. 1054/1924 – risulti essere pari a 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale (15 giorni nella materia di cui all’odierno ricorso), applicandosi anche al termine per la proposizione del ricorso incidentale la deroga alla dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso prevista dall’art. 23 bis L. n. 1034/1971 (si veda Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4940; si veda anche TAR Campania – Napoli, Sez. I, 18 aprile 2007, n. 4052 “Ai sensi dell’art. 37 r.d. n. 1054 del 1924 – richiamato per i processi innanzi al Tar dall’art. 22 l. n. 1034 del 1971 – il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine per il deposito del ricorso principale (nel caso di specie, dei motivi aggiunti), nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis l. n. 1034 del 1971 il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, ovvero dei motivi aggiunti (dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale ai trenta giorni previsti dall’art. 37 citato)”).
 
      D’altra parte, quanto alla questione relativa al momento di decorrenza del termine per il deposito del ricorso, occorre rilevare come la Suprema Corte ha avvertito che il principio sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 477/2002 trova applicazione limitatamente al tema della tempestività della notifica dell’atto, ma non anche con riguardo alla questione relativa alla tempestività del deposito del ricorso.
 
Sicchè, “in ipotesi di notificazione a mezzo del servizio postale del ricorso per cassazione, il termine di venti giorni dall’ultima notificazione alle parti contro le quali è proposto, previsto dall’art. 369 c.p.c. a pena di improcedibilità, decorre dalla data di consegna del plico al destinatario” (Cass., Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14742).
 
      Seguendo l’impostazione delineata, quindi, il ricorso incidentale appare tempestivo, dovendosi calcolare il termine complessivo di 45 giorni (15 per il deposito del ricorso principale e 30 per la notifica del ricorso incidentale) a far data dalla avvenuta consegna del plico contenente il ricorso principale al destinatario e, cioè, a far data dal 28 dicembre 2007.
 
      Quanto al merito del ricorso incidentale, il Collegio ritiene fondata ed assorbente la censura relativa al difetto di presentazione della cauzione provvisoria ad opera del R.T.I. ricorrente.
 
      Secondo l’indicazione del Bando di gara e del Disciplinare, infatti, “la cauzione provvisoria di cui al punto III.1.1. del Bando di gara dovrà essere presentata (i) in caso di R.T.I. costituito, dalla Impresa mandataria (ii) in caso R.T.I. costituendo, da una delle Imprese raggruppande e dovrà, a pena di esclusione, espressamente garantire ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, individuandole singolarmente e contestualmente; (iii) in caso di Consorzio dal Consorzio medesimo”.
 
      La cauzione presentata in sede di gara e depositata in atti, al contrario, non prevede l’espressa garanzia di ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, limitandosi a disporre una generica garanzia sino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (si legge nella fideiussione bancaria presentata dalla ricorrente relativamente al lotto 3 che “la Banca nazionale del lavoro S.p.a. – Area Territoriale Lazio – P.zza Albania 35 – Roma e per essa i suoi rappresentanti (…) dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussore nell’interesse della ALFA Servizi S.p.a. con sede in Roma nella sua qualità di capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese tra: ALFA Servizi S.p.a. (capogruppo); APS Sinergia Spa (mandante) e ALFA bis Spa (mandante) fino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (…) quale garanzia per l’esatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla partecipazione della gara di cui in premessa”).
 
      La non corrispondenza di quanto presentato dalla ricorrente rispetto a quanto richiesto in sede di gara non poteva che condurre alla esclusione del R.T.I. secondo le precise indicazioni contenute negli atti di gara.
 
      L’accoglimento del ricorso incidentale relativamente al procedimento n. 11824/2007 e, quindi, la improcedibilità per carenza di interesse del ricorso principale, comporta, peraltro, la improcedibilità anche dei motivi aggiunti al ricorso n. 9062/2006 in quanto aventi ad oggetto le medesime censure ed i medesimi atti impugnati con il ricorso n. 11824/2007 (lotto n. 3).
 
      Quanto, poi, ai motivi di ricorso principale n. 9062/2006, rileva il Collegio la improcedibilità degli stessi per sopravvenuta carenza di interesse in considerazione – quanto ai lotti nn. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ed 11 – della impossibilità, per la odierna ricorrente – anche a seguito dell’eventuale accoglimento delle censure avanzate – di ottenerne l’aggiudicazione in relazione alla posizione assunta dalla stessa nella graduatoria finale dei lotti ed alla circostanza relativa all’assenza di censure rispetto alle imprese che la precedono nella graduatoria stessa; in ordine, infine, al lotto n. 12, appre evidente la carenza di interesse della ricorrente in considerazione della avvenuta aggiudicazione dello stesso in capo alla medesima ALFA Servizi S.p.a.
 
      Conseguentemente e per i motivi esposti, va accolto il ricorso incidentale relativamente al proc. n. 11824/2007 e vanno dichiarati improcedibili sia il ricorso n. 11824/2007 sia il ricorso n. 9062/2006.
 
      Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così decide:
 
   a) dispone la riunione dei procedimenti nn. 9062/2006 e 11824/2007;
 
   b) accoglie il ricorso incidentale e dichiara la improcedibilità del ricorso principale n. 11824/2007;
 
   c) dichiara improcedibile il ricorso n. 9062/2006;
 
   d) compensa le spese di giudizio.
 
      Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
 
      Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 marzo 2008.
 
      – Stefano Baccarini, Presidente;
 
 
      – Alessandro Tomassetti, Primo Referendario – estensore.
 
 

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