Leasing pubblico: nuove opportunità per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità

Leasing pubblico: nuove opportunità per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità

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Come è ormai noto, la Finanziaria del 2007 (L. 296/2006 pubblicata su Gazzetta ufficiale 27 dicembre 2006) ha introdotto in modo organico, attraverso i commi 907 e 908 e da 912 a 914, la figura del leasing pubblico.
Il legislatore ha, di fatto, fornito alla Pubblica Amministrazione un nuovo strumento di finanziamento delle opere pubbliche, che si aggiunge alle forme già in uso nel nostro ordinamento, quali il mutuo e il project financing.
Questa novità estende al settore pubblico uno strumento di finanziamento che si è rivelato molto efficace nella economia privata e che, d’altro lato, favorisce la massima concorrenza, in linea con le indicazioni e l’orientamento della Comunità Europea.
E’ pertanto necessario che sia gli Enti Pubblici che gli Imprenditori privati conoscano tutti gli elementi costitutivi di questo istituto così che possano scegliere, nel caso concreto, la migliore forma di finanziamento di cui avvalersi tra quelle a disposizione, valutando di caso in caso la soluzione più opportuna in termini di tempi di realizzazione dell’opera, garanzie di risultato, responsabilità e costi di finanziamento della stessa.  
E’ bene ricordare allora che il leasing è un contratto atipico, nato nell’ambito dell’economia privata, nell’esplicazione di quella autonomia negoziale (così come disciplinata e regolamentata dall’art. 1322 c.c.) che costituisce il fondamento del nostro diritto civile in materia contrattuale, con il solo limite della realizzazione di interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Tali interessi, come espressi dagli operatori economici privati hanno fatto sì che, nel contratto di leasing, confluissero elementi di diversi contratti tipici: locazione, vendita a rate, mutuo. Il tutto in una combinazione originale che si è dimostrata molto efficace nella pratica dello sviluppo commerciale delle aziende, offrendo alle stesse la possibilità di poter disporre di beni strumentali all’esercizio dell’impresa senza dover necessariamente acquisirne la proprietà e senza dover, conseguentemente, investire ingenti capitali all’atto dell’acquisto.
Il contratto di leasing è un contratto trilaterale con il quale il concedente (la società di leasing) acquista dal fornitore o dal costruttore (impresa produttrice) il bene richiesto dall’utilizzatore e lo cede in godimento allo stesso, a fronte del pagamento di un canone periodico.
Trasportando questo schema al leasing pubblico immobiliare, si ricavache la Pubblica Amministrazione stipula un contratto con la società di leasing il cui oggetto è il godimento di un bene immobile (ad es. scuole, piscine, carceri) da realizzare (leasing immobiliare in costruendo) o già realizzato. In entrambi i casi la società di leasing, si obbliga a finanziare la costruzione, ovvero ad acquistare l’immobile, così come deliberato dalla Pubblica Amministrazione e lo cede in godimento alla stessa che lo utilizzerà, dietro il pagamento di un canone periodico da riconoscere alla società di leasing, con il diritto di acquisirne la proprietà al termine del periodo contrattuale pagando un prezzo predeterminato (esercizio della facoltà di riscatto).
Il vantaggio è evidente ed immediato. Ed invero la stazione appaltante non dovrà sostenere immediatamente l’esborso della somma necessaria alla costruzione né il costo dell’IVA che sarà invece interamente a carico della società di leasing restando alla Pubblica Amministrazione il pagamento dell’Iva su ciascuna rata.
Oltre a questi benefici, introdotti con il comma 907 della finanziaria 2007 che, come si è detto, ha formalizzato la possibilità per gli enti pubblici, tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006), di avvalersi del contratto di leasing per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità trovano comunque una garanzia di controllo sulla realizzazione e consegna dell’opera, il legislatore ha previsto adeguate garanzie in ordine alla natura dei soggetti contraenti (ed infatti ci si affida a procedure selettive ad evidenza pubblica) ed in ordine alla corretta realizzazione dell’opera.
Infatti il comma 908 precisa che le pubbliche amministrazioni devono attenersi alle indicazioni previste dal codice degli appalti di cui al D.Lgs 163/2006 nella determinazione dei requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione nonché i parametri di valutazione tecnica ed economica finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In buona sostanza, il legislatore ha previsto che la Pubblica Amministrazione conservi uno stretto controllo sulla realizzazione dell’opera, dando in ogni caso la priorità di tutela all’interesse pubblico di riferimento.
Ed in effetti la tutela di tale interesse pubblico, perseguito dall’Amministrazione, è garantita dalla previsione contenuta nel comma 913 il quale prevede che l’adempimento da parte della Stazione appaltante degli impegni nascenti dal contratto di leasing pubblico immobiliare, è comunque condizionato al controllo, con esito positivo, della realizzazione e della eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
E’ evidente, pertanto, che qualora il controllo esplicato dalla stazione appaltante sfoci in una valutazione di non conformità dell’opera realizzata o acquistata dal concedente aggiudicatario alle “modalità previste” nel bando di gara e nei documenti complementari al contratto, la stessa stazione appaltante si dovrà attivare per addivenire alla risoluzione del contratto senza essere obbligata all’adempimento dei propri impegni.
Questa previsione normativa rappresenta un importante elemento di distinzione rispetto al project financing. In quest’ultimo caso, infatti, è il promotore che presenta alla Amministrazione aggiudicatrice una proposta relativa alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, assumendosene il costo. La realizzazione progettuale, preliminare, definitiva ed esecutiva, in questo caso e a differenza dal leasing pubblico, è sottratta al controllo diretto della Pubblica Amministrazione, come pure risultano sottratti a questo diretto controllo i contratti di appalto per la realizzazione dell’opera (che il promotore deve comunque stipulare nel rispetto dei principi generali della contrattualistica pubblica).
Nel leasing, invece, la progettazione preliminare dell’opera spetta alla stazione appaltante e la realizzazione avviene a cura di soggetti direttamente selezionati dalla stessa stazione appaltante mediante le procedure di evidenza pubblica previste dal comma 912 della Finanziaria 2007.
Quest’ultima disposizione prevede che il concorrente possa essere anche associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, oppure possa essere anche un contraente generale.
Nel comma 912 si precisa, inoltre, che in caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditivi dell’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente i medesimi requisiti e caratteristiche. La doppia possibilità, prevista dal comma 912, deve essere letta come ulteriore flessibilità del ricorso al leasing finanziario pubblico. Inoltre la previsione della sostituzione di uno dei due componenti l’ATI, soprattutto in caso di fallimento, con altro soggetto con i medesimi requisiti e caratteristiche, offre l’indiscutibile vantaggio per la stazione appaltante di vedersi garantita la realizzazione dell’opera laddove, con l’utilizzo di altri strumenti di finanziamento (ad es. mutuo) unitamente all’appalto pubblico dei lavori, il fallimento dell’aggiudicatario comporta notevoli ripercussioni e ritardi nella costruzione delle opere appaltate.   
In conclusione, le novità introdotte dalla Finanziaria 2007 offrono indubbi vantaggi agli Enti Pubblici così come agli imprenditori privati.
Per questi ultimi, infatti, le possibilità di accedere anche al mercato delle opere pubbliche, si amplia ulteriormente in quanto le nuove norme appena descritte offrono agli Enti Pubblici uno strumento ulteriore per potersi finanziare e consentire a soggetti privati di prestare la loro opera.
E ciò anche quando l’Ente Pubblico abbia già raggiunto il limite del patto di stabilità e non possa accedere ad altra forma di finanziamento se non al leasing pubblico immobiliare.
Lo strumento del leasing pubblico immobiliare consente, d’altro canto, alla Pubblica Amministrazione di realizzare opere e infrastrutture che diversamente non sarebbero realizzabili pur rispettando contestualmente il principio di libera concorrenza con il ricorso alle procedure di gara pubblica. Questo consente di valutare le qualifiche dei costruttori e dei soggetti offerenti e, tramite l’appalto pubblico, di determinare i requisiti tecnico-progettuali, i tempi di realizzazione ed i costi di costruzione che dovranno essere rispettati dai soggetti aggiudicatari della gara.
29 ottobre 2007
 
Avv.ti Nadia Corà e Guido Paratico

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