Le sanzioni amministrative

Le norme principio contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12 di tale legge, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro.

Può dirsi, in proposito, che l’intento del Legislatore sia stato quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati “ab origine” come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.

L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto alla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio.

L’assenza di preclusione riguardo all’applicabilità di siffatte regole nei confronti delle persone giuridiche è statuita in ripetute pronunce della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato.

La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla l. 689/1981 attraverso la prescrizione di una tempestiva contestazione (art. 14) la cui l’osservanza è assicurata mediante la previsione espressa dell’inapplicabilità della sanzione.

Il termine per la contestazione delle violazioni amministrative ha natura perentoria e costituisce, pertanto, requisito di legittimità del provvedimento sanzionatorio che, ove emesso intempestivamente, sarà annullabile per violazione di legge.

N. 00573/2010 REG.SEN.

N. 01827/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1827 del 2009, proposto da:
OTTANA ENERGIA S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. ***************, **************, ****************, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via Dante, 7;

contro

AUTORITÀ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
GESTORE DEI SERVIZI ELETTRICI S.P.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione VIS 48/09 dell’11 maggio 2009 con la quale l’AEEG ha irrogato, nei confronti della società ricorrente, una sanzione amministrativa pecuniaria complessivamente pari a € 2.984.103,00, per il mancato adempimento dell’obbligo di acquisto dei certificati verdi di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 79/1999;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2009 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La centrale elettrica di OTTANA, in provincia di Nuoro, è stata costruita da ******* nel 1970. Nel 2001 la centrale è stata acquistata da AES OTTANA ENERGIA SRL, CONTROLLATA DALLA AES BALTIC HOLDING BV, a sua volta controllata dalla statunitense AES INC. Negli anni successivi la centrale ha dovuto affrontare una dura crisi congiunturale sfavorevole e, allo scopo di scongiurarne la chiusura con gravi ripercussioni occupazionali, le istituzioni governative hanno promosso una serie di iniziative volte al sostegno e rilancio del polo (cfr. accordo di programma del 14 luglio 2003). Il 12 agosto 2005, OTTANA ENERGIA SPA ha rilevato la centrale elettrica di OTTANA, ricevendo anche misure di sostegno dal Governo nazionale (tra cui una garanzia di finanziamento con decreto ministeriale del 13 dicembre 2005, ritenuta dalla Commissione Europea compatibile con il mercato comunitario con decisione del 6 dicembre 2006).

Con nota del 22 settembre 2006, l’AEEG chiedeva ad OTTANA ENERGIA SPA informazioni sul mancato adempimento dell’obbligo di cui all’art. 11 d.lgs. 77/1999 in relazione agli anni 2003 e 2004; la richiesta veniva riscontrata dalla società ricorrente allegando la lettera del 18 marzo 2004 del “comitato di coordinamento delle iniziative per l’occupazione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri”, con la quale si fornivano garanzie di esonero della centrale elettrica dal pagamento dei certificati verdi sino a tutto l’anno 2005. Con nota del 24 novembre 2006, l’AEEG richiedeva ulteriori notizie in merito alla comunicazione del marzo 2004, cui la società ricorrente replicava nuovamente con la nota del 2 dicembre 2006 del medesimo tenore delle precedenti. Con lettera del 20 aprile 2007, il GSE segnalava ad OTTANA ENERGIA SPA di aver verificato il suo inadempimento all’obbligo di pagamento dei certificati verdi e che, in caso di ulteriore mancato adempimento, avrebbe informato l’AEEG, ai sensi dell’art. 7 d.m. 24 ottobre 2005. Con lettera del 2 maggio 2007, OTTANA ENERGIA SPA replicava di aver comunque provveduto a rendere disponibili n. 55 certificati verdi relativi al periodo dal 12 agosto 2005 (data della acquisizione della centrale elettrica) al 31 dicembre 2005. Con nota del 27 settembre 2007, il GSE segnalava all’AEEG l’inadempimento dell’obbligo di acquistare i certificati dal 2003 al 2005. Con lettera del 18 dicembre 2007, l’AEEG comunicava alla società ricorrente che le risultava il mancato adempimento relativo alla consegna di n. 162 certificati versi sino alla data dell’11 agosto 2005. Seguiva ulteriore nota di OTTANA ENERGIA SPA del 14 gennaio 2008, nella quale si segnalavano le medesime circostanze di cui alla precedente corrispondenza. Il 23 aprile 2008 è stata pubblicata sul sito internet la delibera VIS 30/2008 con la quale la AEEG ha dato avvio al procedimento sanzionatorio, conclusosi con il provvedimento impugnato.

2. Con ricorso depositato il 28 luglio 2009, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con il quale l’AEEG le ha inflitto una sanzione pecuniaria di € 2.984.103,00 per il mancato adempimento dell’obbligo di acquisto dei certificati verdi di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 79/1999, negli anni di produzione 2003, 2004, 2005. L’istante ha chiesto al Tribunale di disporne l’annullamento, previa sua sospensione, in quanto viziato da violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 26 agosto 2009, sull’accordo delle parti, la causa è stata spedita all’udienza pubblica di merito.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza del 19 novembre 2009, con deposito del dispositivo di sentenza in data 20 novembre 2009.

3. E’ dirimente ai fini dell’accoglimento del ricorso l’essere l’Autorità incorsa nella decadenza prescritta dall’art. 14, comma 2, legge n. 689 del 1981 alla cui stregua, ove non si proceda alla contestazione immediata dell’addebito, gli estremi della violazione devono essere notificati agli interessati entro il termine di novanta giorni dall’accertamento (trecentosessanta nel caso di residenti all’estero).

3.1. E’ consolidata l’opinione secondo cui le norme principio contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12 l. cit., le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro. L’intento del Legislatore è stato quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati “ab origine” come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie. L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto alla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio.

3.2. L’assenza di preclusione riguardo all’applicabilità di siffatte regole nei confronti delle persone giuridiche è statuita in ripetute pronunce della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (cfr. Cass. 4 agosto 2008 n. 12243, 19 maggio 1989 n. 2407; Cons. St., 20 marzo 2001 n. 1671, 12 febbraio 2001 n. 652).

3.3. Con specifico riferimento alla disciplina della potestà sanzionatoria dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (strumentale alla “regolazione” del mercato di riferimento) non emergono le condizioni per derogare al sistema di repressione degli illeciti amministrativi per mezzo di sanzione pecuniaria ivi delineato. Sussistono, infatti, tutti i presupposti identificati dall’art. 12 (natura amministrativa dell’illecito; quantificazione in via pecuniaria della sanzione; non riconducibilità dell’illecito ad uno specifico codice di disciplina).

Non può, in particolare, riconoscersi carattere di specialità al corpo normativo derivante dalla legge n. 481/1995 e dalle delibere A.E.E.G. sull’esercizio delle potestà decisionali dell’Autorità medesima. La legge n. 481/1995 si limita a disciplinare (all’art. 2, comma 20, lett. c) le ipotesi di illecito amministrativo e le misure repressive di carattere pecuniario da stabilirsi fra un minimo ed un massimo edittale senza dettare alcuna regola procedimentale per la loro irrogazione che possa trovare applicazione in sostituzione di quelle previste dalla legge n. 689/1981. Tantomeno efficacia derogatoria può essere ricondotta alle delibere dell’********, sia perché nessuna di esse reca una disciplina di dettaglio dei procedimenti sanzionatori delle condotte illecite, sia perché alla fonte regolamentare di carattere secondario non può ricondursi alcuna efficacia abrogativa del precetto primario di cui alla legge n. 689/1981.

3.4. La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla l. 689 cit. attraverso la prescrizione di una tempestiva contestazione (art. 14) la cui l’osservanza è assicurata mediante la previsione espressa dell’inapplicabilità della sanzione.

L’onere di previa tempestiva contestazione si impone anche in capo all’AEEG. Nessuna deroga, come pure è stato in passato sostenuto, può rinvenirsi nell’art. 4, comma 1, d.P.R. n. 244/2001, cui fa rinvio l’art. 2, comma 24, della l. n. 481/1995 per la definizione delle procedure idonee a garantire agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, in forma scritta e orale, e la verbalizzazione. Siffatta disciplina non reca l’indicazione di alcun termine per la contestazione degli addebiti soltanto poiché è disciplina generale costituente la cornice di tutti i possibili procedimenti. Per quelli specificatamente sanzionatori deve, coerentemente con quanto sopra sostenuto, concludersi che il d.P.R. n. 244 cit. si sia rimesso alla disciplina di settore e perciò, quanto al termine di contestazione delle infrazioni nel procedimento sanzionatorio, al dettato dell’art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981. La giurisprudenza, del resto, ha già considerato irrilevante la circostanza del mancato richiamo, in un dato corpus normativo disciplinante un procedimento sanzionatorio, all’art. 14 della l. n. 689/1981, ritenuto ciononostante applicabile (v. Cass. 4 maggio 1998 n. 4420, in materia di sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili nel settore dei servizi pubblici essenziali, ai sensi dell’art. 9, comma 4, della l. n. 146/1990).

3.5. In definitiva, sia la lettera della normativa, sia le ragioni sostanziali e di principio che governano la materia, inducono a concludere per l’applicabilità, alla vicenda per cui è causa dei principi di cui alla l. n. 689/1981 e soprattutto del termine di novanta giorni per la contestazione degli addebiti ex art. 14, secondo comma, (cfr. Cons. Stato 20 ottobre 2004 n. 6901; Tar Lombardia Milano 15 marzo 2005 n. 542, 30 luglio 2007 n. 5475, 12 novembre 2007 n. 6261, 29 dicembre 2008 n. 6181).

3.6. Il termine per la contestazione delle violazioni amministrative ha pacificamente natura perentoria avendo la precisa funzione di garanzia di consentire un tempestivo esercizio del diritto di difesa. Esso costituisce, pertanto, requisito di legittimità del provvedimento sanzionatorio che, ove emesso intempestivamente, sarà annullabile per violazione di legge (Cass. 9 luglio 2004 n. 12679).

3.7. Il decorso dei novanta giorni è collegato dall’art. 14 l. n. 689 cit., non già alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento, quindi, non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (giurisprudenza consolidata: C.d.S., Sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341; Cass. civ., Sez. trib., 29 febbraio 2008, n. 5467; Cass. civ., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 9311).

Il Collegio, pur condividendo appieno tale assunto, ritiene che lo stesso debba, tuttavia, essere specificato ulteriormente nei termini che seguono. Al fine di non comprimere irrimediabilmente i margini di operatività di un istituto di sicura ascendenza costituzionale (art. 97 cost.), deve ritenersi che la ragionevolezza della durata dell’accertamento (che come si è detto rende possibile procrastinare il dies a quo per la contestazione rispetto al giorno di generica percezione della commissione della violazione) deve essere valutabile dal Giudice (ovviamente nei limiti e secondo la tecnica del sindacato sulla discrezionalità) in relazione al caso concreto e avuto riguardo alla complessità delle indagini. In particolare, spetta al Giudice esaminare se e quale attività sia stata concretamente posta in essere per verificare l’esistenza dell’infrazione, atteso che il lasso temporale successivo alla acquisizione della notizia è strettamente funzionale al completamento, da parte dell’autorità amministrativa competente, delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi (oggettivi e soggettivi) della fattispecie.

Ne consegue che, quando (come nella presente vertenza) la conoscenza del fatto sia conseguita ad una approfondita verifica ispettiva, il principio di buon andamento e di legittimo affidamento impone alla amministrazione di rendere di pubblica ragione (nel corpo della motivazione del provvedimento) quali siano state le ulteriori attività istruttorie che hanno imposto un considerevole slittamento della data di decorrenza della contestazione. In mancanza, sostanzialmente si eluderebbe, senza alcuna copertura normativa, il principio della perentorietà del termine di cui all’art. 14 l. n. 689 del 1981, posto a tutela del diritto di difesa e rispondente alla “ratio” di non lasciare i cittadini, “sine die” ed irragionevolmente, in balia delle determinazioni afflittive della pubblica amministrazione.

4. La coerente applicazione delle coordinate ermeneutiche appena enucleate fa sì che debba, senza dubbio, essere condivisa la censura di violazione del termine ex art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981, previsto per la contestazione dell’infrazione.

4.1. Il provvedimento ha per oggetto l’illecito di mera condotta, di carattere omissivo, che si perfeziona nel momento in cui i soggetti, obbligati ogni anno all’acquisito dei certificati verdi ed inviati a regolarizzare la posizione dal GSE che effettua la verifica di cui all’art. 4 d.lgs. 387/03, non ottemperino a tale obbligo.

Orbene, ritiene il Collegio che, in relazione alle circostanze del caso concreto, il lasso temporale tra accertamento del fatto e contestazione ecceda ampiamente quello di cui all’art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981, ancorché inteso nel senso sopra precisato quanto all’inizio del suo decorso. Sono decorsi, infatti, ben sedici mesi tra la pubblicazione dell’avvio della istruttoria, in data 23 aprile 2008, e la corrispondenza (riportata al punto 1 della motivazione) tra l’Autorità e la società dal cui tenore si evince pacificamente la piena conoscenza di tutti gli elementi di identificazione dell’illecito (ovvero il mancato pagamento dei certificati verdi che veniva ammesso dalla società senza reticenza alcuna). Sono, comunque, decorsi oltre sette mesi tra la contestazione alla società e la segnalazione del GSE del 27 settembre 2007 sugli accertati inadempimenti (art. 4 legge 387/2003, art. 4, comma 2, l. 481 del 1995). Ad abundantiam, il termine perentorio di contestazione è spirato anche considerando l’ultima comunicazione del GSE dell’8 gennaio 2008 con la quale si segnalava nuovamente l’inadempimento dell’obbligo degli acquisti dei certificati verdi relativi all’energia prodotta negli anni 2003, 2004, 2005.

Si osserva che, sebbene nella deliberazione gli addebiti siano stati espressamente fondati sugli esiti delle verifiche GSE, l’Autorità non ha avuto cura di specificare, quali siano state le ulteriori valutazioni e i successivi approfondimenti tecnico discrezionali di complessità tale da giustificare un così ampio slittamento della fase di accertamento e della relativa contestazione. L’Autorità, in sostanza, ha riprodotto le medesime qualificazioni dei fatti già emergenti nella corrispondenza intercorsa con la società e, comunque, la verifica degli elementi oggettivi e soggettivi della violazione appare già tutta contenuta nella segnalazione GSE.

4.2. In definitiva, in mancanza di adeguata giustificazione, il decorso di un intervallo temporale così ampio, viola il principio del legittimo affidamento ovvero lede il ragionevole convincimento circa la non adozione di un provvedimento sanzionatorio, dovendo il decorso del termine di novanta giorni per la contestazione dell’infrazione essere stabilito a partire da una data coincidente o di poco posteriore alla segnalazione GSE.

5. Il ricorso è fondato anche sotto un distinto e concorrente motivo.

5.1. L’esimente della buona fede, intesa come errore sulla liceità del fatto ed operante quale causa di esclusione della responsabilità ai sensi dell’art. 3, comma 2, l. 24 novembre 1981 n. 689, ricorre quando siano sussistenti atti positivi dell’Amministrazione competente, volti a creare un ragionevole affidamento sulla legittimità della condotta contestata. L’errore deve essere incolpevole e inevitabile, siccome determinato da un elemento positivo, idoneo a indurlo in errore ed estraneo alla sua condotta, non ovviabile con ordinaria diligenza o prudenza (Cass., sez. II, 16 gennaio 2008 n. 726; Cass., sez. II, 11 giugno 2007 n. 13610; Cass., sez. II, 14 marzo 2007 n. 5894).

5.2. Nella specie, ritiene il Collegio, che sussistano elementi positivi idonei a ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta onde nessun rimprovero possa essergli mosso (ciò contrariamente a quanto affermato nello stesso provvedimento impugnato secondo cui, invece, non sarebbe stato possibile configurare alcun ragionevole affidamento della società sulla certezza dell’esenzione dall’obbligo di cui all’art. 11 d.lgs. 77/99, poiché sin dallo stesso anno 2004 la promessa di un aiuto governativo appariva di difficile realizzazione).

5.3. Invero, con la determinazione del 18 marzo 2004 si formalizzavano, a fronte degli impegni del produttore sul mantenimento in vita dell’impianto a tempo determinato ed altre condizioni connesse, gli impegni assunti dall’on ********, quale rappresentante del Consiglio dei Ministri, a non richiedere il pagamento dei certificati verdi per il 2003 e a concretizzare, con apposito decreto interministeriale, identica esenzione in relazione agli obblighi di acquisito riferibili agli anni 2004 e 2005.

Tale presa di posizione delle autorità governative, sia per il tenore che per la autorevolezza della istituzione dichiarante, hanno sicuramente determinato l’incolpevole convincimento dei rappresentanti di OTTANA in ordine all’esonero. A differenza di quanto sostenuto dalla resistente amministrazione, infatti, l’impegno in parola veniva implicitamente confermato anche dalla lettera del 23 luglio 2004 del Ministero delle Attività produttive dove si affermava che i predetti provvedimenti di esonero non risultavano emanati (solo) in quanto le condizioni di contesto e le modalità di esercizio dell’impianto non erano al momento ancora definite; il senso fatto palese dal significato delle parole era, dunque, quello di raccordare la concessione dell’esonero alla sopravvivenza dell’apparato produttivo, circostanza questa inverata proprio dal rilevamento della centrale da parte di OTTANA ENERGIA S.P.A., la quale al momento dell’operazione di acquisizione aveva certamente confidato sull’impegno dell’autorità governativa.

5.4. L’esimente in parola trova parimenti fondamento in un principio dell’azione amministrativa le cui radici si fanno sempre più robuste, ovvero il dovere della p.a. di operare in modo chiaro e lineare e di rispettare le situazione consolidate di legittimo affidamento.

Nel diritto pubblico la teorizzazione dei limiti del potere amministrativo in funzione protettiva dell’affidamento del cittadino ha tutt’altro fondamento che non quello che, nel diritto civile, si vuole originato dalla apparenza del diritto.

Una assai autorevole dottrina, sin dagli anni 70, assumeva la possibilità per il cittadino, nel rapporto con l’amministrazione, di invocare una pretesa fondata sull’affidamento. Il richiamo alle ragioni dell’affidamento comparirà di lì a poco anche in giurisprudenza quale fattore di bilanciamento tra l’intensità dell’interesse pubblico e quella dell’interesse privato meritevole di considerazione per il fatto di trarre scaturigine da un precedente atto dell’amministrazione. Si tratta di statuizioni queste che si collocano specificatamente sul terreno dell’annullamento d’ufficio, in cui cioè il principio di buona fede diviene operante in correlazione con l’affidamento suscitato nel cittadino dal comportamento dell’amministrazione che, avendo emanato un provvedimento illegittimo, non lo ritira tempestivamente.

La rilevanza sinora attribuita all’interesse del destinatario del provvedimento favorevole discende, dunque, dalla configurazione del potere di autotutela come potere di amministrazione attiva in cui l’interesse del cittadino riceve una tutela “oggettiva” risultante dal corretto uso del potere discrezionale. La tutela pubblicistica dell’affidamento, tuttavia, ben può realizzarsi anche al di fuori della valutazione che si compie in ordine all’annullamento d’ufficio, ovvero quale posizione soggettiva autonoma dotata di diretta protezione da parte dell’ordinamento.

L’affidamento suscettibile di applicazione anche nel diritto pubblico, in questo senso, è quello che si collega all’obbligo di buona fede oggettiva quale regola di condotta che, seppure riconosciuta espressamente nelle sole disposizioni del codice civile, conforma senza dubbia l’assiologia dell’ordinamento generale. L’affidamento è qui l’aspettativa di coerenza dell’amministrazione con il proprio precedente comportamento, la quale è fonte di un obbligo, per l’amministrazione, di comportarsi secondo buona fede tenendo in adeguata considerazione l’interesse dell’amministrato, la cui protezione non si presenta come il prodotto, accessorio, della cura dell’interesse pubblico, ma come l’oggetto di un’autonoma pretesa, contrapposta all’interesse dell’amministrazione. La verifica giurisdizionale dell’osservanza del principio di buona fede non coincide con quella svolta in termini di eccesso di potere in quanto l’indagine non avviene secondo il paradigma della logicità e ragionevolezza bensì attiene all’osservanza di una norma (quella di buona fede e correttezza) che si rivolge all’amministrazione nel rapporto (o meglio nella relazione) con il cittadino.

Tale impostazione ben si raccorda con le istituzioni giuridiche dell’ordinamento sovranazionale in cui risulta oramai costituzionalizzato il «diritto alla buona amministrazione» tra i diritti connessi alla posizione fondamentale di cittadinanza (art. 41 della Carta europea dei diritti; art. II-101 del Trattato per la Costituzione europea). Il pregnante contenuto valoriale della norma, quale sintesi di equità e giustizia sostanziale (di cui sono derivazione anche il principio di proporzionalità e di precauzione), riveste una indubbia funzione di integrazione e interpretazione delle norme vigenti, imponendo di prendere in rinnovata considerazione la formulazione delle regole che presiedono all’esercizio del potere; in particolare, consente di ricondurre la buona fede tra gli obblighi di comportamento dell’amministrazione esigibili dal privato, la cui pretesa a non veder frustrata l’aspettativa suscitata dall’altrui comportamento non va, tuttavia, disgiunta dalla buona fede di chi fa valere tale pretesa.

6. Il ricorso, pertanto, deve essere accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento indicato in epigrafe.

Le spese di lite seguono la soccombenza secondo la regola generale. Resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 d.l. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

Accoglie il ricorso;

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente che si liquida in € 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente

*************, Referendario, Estensore

******************, Referendario

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO