Le parti non possono sottrarsi completamente all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente

Con la sentenza n. 4374 depositata il 23.12.2015 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, nella persona della dott.ssa Maria Feola, in un giudizio  di ripetizione di indebito promosso da un correntista nei confronti di un istituto di credito, si è pronunciato in tema di distribuzione dell’onere probatorio e di ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio.

Sotto il primo profilo il Tribunale non si discosta da quello che è ormai l’orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr. Cass. n. 9201del 2015)  rilevando che nel caso in cui  l’attore proponga domanda di accertamento negativo di un diritto del convenuto, spetta alla parte che ha iniziato il giudizio provare l’inesistenza (totale o parziale) del credito vantato dal convenuto attraverso la dimostrazione sia del titolo negoziale di quel rapporto creditorio sia dell’andamento del medesimo, attraverso l’indicazione delle singole rimesse.

Ciò vale soprattutto se il convenuto medesimo non richieda, in via riconvenzionale, la condanna dell’attore al pagamento del credito che verrà accertato nel corso del giudizio, in quanto, in tale ultimo caso, sarà il convenuto a dover provare la sussistenza del credito in proprio favore (cfr. Cass., sez. III, 16 giugno 2005, n. 12963; Cass., 6 agosto 1997, n. 7282).

L’aspetto più interessante della sentenza è  però rappresentato dalla  lunga riflessione del Tribunale sulla natura e sulla ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio.

La lunghezza della motivazione sul punto è dettata dal fatto che nel corso del giudizio si sono succeduti ben tre giudici il primo dei quali ha ammesso la consulenza richiesta da parte attrice e il secondo, dopo il deposito dell’elaborato, ha richiamato il consulente per formulare ulteriori quesiti integrativi.

Di diverso avviso è, invece, il terzo giudice chiamato ad esaminare il caso e che è anche l’estensore del provvedimento in esame.

Il Tribunale rileva che, secondo l’insegnamento tradizionale, la consulenza tecnica d’ufficio non costituisce un mezzo di prova, ma uno strumento per la valutazione delle prove già altrimenti acquisite al processo e che questa impostazione trova precisi riscontri nella sistematica e nella terminologia del codice di procedura civile, che, da un lato, tratta l’argomento prima dell’esposizione delle norme sulla “assunzione dei mezzi di prova in generale”,  e dall’altro, mette in evidenza l’aspetto soggettivo dell’istituto, sottolineando  la funzione di supporto all’attività di valutazione e decisione del giudice e non certo di integrazione delle prove offerte dalle parti.

Da ciò discende che la consulenza tecnica d’ufficio  è sottratta alla disponibilità delle parti ed è uno strumento che consente al giudice di acquisire un bagaglio di conoscenze ed esperienze tecniche che sfuggono alla preparazione giuridica.

Il Tribunale sottolinea, inoltre,  che “la giurisprudenza e la dottrina hanno pure messo in evidenza che, laddove un fatto non sia percepibile nella sua intrinseca natura se non con cognizioni o strumentazioni tecniche che il giudice non possiede o, comunque, risulti di più agevole, efficace e funzionale accertamento, ove l’indagine sia condotta da un ausiliario dotato di specifiche cognizioni tecnico-scientifiche, la consulenza tecnica può costituire una vera e propria fonte oggettiva di prova, in quanto direttamente tesa ad accertare i fatti, denunciati dalla parte”.

Nel caso in esame ci troviamo innanzi ad una consulenza tecnica percipiente, mentre la figura, prima esaminata, normalmente e tradizionalmente  è denominata consulenza tecnica deducente.

In questi casi, il giudice affida al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulenza deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulenza percipiente).

Nel primo caso la consulenza presuppone che sia già avvenuto l’espletamento dei mezzi di prova e la stessa ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati interamente provati dalle parti; nel secondo caso, invece,  la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, senza che ciò implichi che le parti possano sottrarsi completamente all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente.

Infatti, secondo una costante giurisprudenza la parte o le  parti non possono comunque sottrarsi del tutto al proprio onere probatorio e rimettere completamente l’accertamento della propria posizione processuale all’attività del consulente.

Secondo il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in base a i su richiamati principi si deve ritenere che “ciò che viene richiesto alla parte gravata dal relativo onere probatorio è, semplicemente, quello di mettere in condizione prima il giudice e, successivamente, il consulente tecnico nominato d’ufficio di valutare la possibilità astratta delle ragioni esposte, valutando la clausola contrattuale nel suo insieme unitamente a tutte le altre circostanze necessarie ai fini del corretto accertamento del saldo creditorio o debitorio (applicazione dell’anatocismo trimestrale, tasso di sostituzione, periodo di applicazione dell’anatocismo, clausola usi su piazza etc.)”.

Il Tribunale critica, inoltre, l’operato dei precedenti giudicanti che hanno disposto la c.t.u. poiché il consulente stesso, sulla base del mandato conferito dal giudice e stante l’assenza del contratto di conto corrente, ha rideterminato il saldo applicando i tassi di interesse legale, poi quelli sostitutivi ex art. 117 TULB, eliminando le commissioni di massimo scoperto.

Ebbene, secondo il Tribunale “tali conteggi non possono che essere errati nelle conclusioni, poiché partono dalla premessa della mancata pattuizione dei tassi di interesse e delle commissioni di massimo scoperto” e ciò in quanto  nel caso in esame parte attrice non ha prodotto in giudizio né il contratto di conto corrente, né gli estratti conto.

In questo modo il consulente non ha potuto verificare se effettivamente le clausole contrattuali  fossero affette da nullità e se  vi sia stata illecita capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, nonché l’applicazione di tassi, commissioni e spese non pattuiti.

Il Tribunale, ritenendo la consulenza effettuata meramente esplorativa, ha rigettato la domanda attrice.