Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 prevede misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale. Tali misure sono volte a realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di edilizia e ad introdurre misure di semplificazione procedimentale, di sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale oltre a misure in materi di ambiente e di green economy.
In particolare, il Capo I del Titolo I si pone l’obiettivo di semplificare la materia dei contratti pubblici.
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Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
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La legge di conversione
La legge di conversione ha modificato la data del regime derogatorio al 31/12/2021.
Il contenuto della norma individua espressamente alcuni obiettivi specifici a cui la riforma mira.
La norma esplicita quali sono gli obiettivi, cui il legislatore intende perseguire, ovvero l’incentivazione degli investimenti pubblici con particolare riferimento alle infrastrutture ed ai servizi pubblici e la necessità di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e della emergenza sanitaria.
Il legislatore introduce a tal fine delle vere e proprie deroghe al codice degli appalti. Introduce, inoltre alcune modifiche al Codice dei Contratti e nuove modifiche ad altre leggi.
La ratio della norma in relazione agli affidamenti e degli appalti publici è quella di una generale accelerazione delle procedure.
Le novità introdotte in relazione all’aggiudicazione di contratti pubblici sotto soglia
L’articolo 1, denominato Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, contiene modifiche al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 28 aprile 2016, n.50) per un lasso di tempo limitato, ovvero nel caso in cui la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Tale norma contiene deroghe agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 per il periodo emergenziale.
Di rilevante importanza è l’individuazione dell’esatto valore stimato dell’appalto, il quale è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti. Il supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con parere n. 581/2019 chiarisce la differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto. Tale differenza è essenziale per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto. Prosegue il MIT chiarendo che laddove l’articolo 35 comma 4 del Codice dei contratti prevede la dicitura “importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto” e si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico. Ai sensi dell’art. 35 del Codice, il valore stimato di un appalto da prendere in considerazione al fine di valutare l’eventuale superamento della soglia comunitaria è quello derivante dalla somma dell’importo a base di gara e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti. È infatti lo stesso comma 4, dell’articolo 35 a fornire indicazioni sulle voci che costituiscono il valore stimato dell’appalto, il quale va quantificato: a) senza considerare l’IVA b) comprendendo il valore di opzioni e rinnovi – previsti dalla documentazione di gara c) comprendendo il valore dei premi o pagamenti per candidati o offerenti – se previsti. Tale valore differisce dall’importo a base d’asta. L’importo a base d’asta è il valore di riferimento per la presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti; ai fini della determinazione dello stesso non occorre tener conto di eventuali opzioni. Pertanto, negli atti di gara occorre indicare sia l’importo a base d’asta che il valore complessivo stimato dell’appalto.
La procedura dell’affidamento diretto e la procedura negoziata
É di rilevante imporatanza la corretta definizione dell’importo del contratto per individuare la corretta procedura che è tenuta ad intraprendere la stazione appaltante.
L’articolo 1, denominato Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia prevede, in primo luogo, una deroga che rende attuabile l’affidamento diretto per appalti e lavori inferiori a 150 mila euro e per beni, servizi, incarichi d’ingegneria architettura e progettazione inferiori a 75 mila euro. In caso di affidamento diretto si applica l’articolo 32 comma 2 del Codice appalti, il quale prevede che la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesto.
La norma prevede, inoltre, procedure negoziate per appalti di importi pari o superiori a quelli sopra e inferiori alle soglie comunitarie.
Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti istituzionali.
Si tratta della procedura negoziata, senza bando prevista dall’articolo 63 del Codice dei contratti, previa consultazione di cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto del principio di rotazione, in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Nel caso di procedura negoziata senza bando, le stazioni appaltanti procedono a loro scelta all’aggiudicazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o del prezzo più basso e nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento.
Le procedure negoziate devono essere precedute dalla pubblicazione di un avviso
Le procedure negoziate disciplinate dall’articolo 36 comma 2 lett. b) come modificato dal D.L. Semplificazione convertito in legge 120/2020 devono necessariamente essere precedute dalla pubblicazione di un avviso.
Tale avviso deve essere redatto in conformità alle linee guida n. 4 ANAC, le quali disciplinano i contenuti e le finalità dell’ avviso, il quale è finalizzato ad individuare gl oeratori economici da invitare.
L’amministrazione pubblica un’indagine di mercato che contiene già gli elementi essenziali della successiva procedura negoziata, tale indagine ha la finalità di selezionare i soggetti da invitare.
Nell’espletamento delle procedure semplificate, le stazioni appaltanti garantiscono il rispetto del principio di economicità, ovvero l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;il rispetto del principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati. Garantiscono, inoltre, il rispetto del principio di tempestività, del principio di correttezza; del principio di proporzionalità; del principio di rotazione; del principio di libera concorrenza e del principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione. Deve essere garantita la trasparenza e pubblicità, attraverso la pubblicazione degli avvisi sui portali istituzionali dell’ente.
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