Le imprese hanno l' onere di verificare l' insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull' affidabilità morale e professionale, pena l' interdizione dalle gare inoltre la sostituzione dell' amministratore che aveva rappr

Le imprese hanno l’ onere di verificare l’ insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’ affidabilità morale e professionale, pena l’ interdizione dalle gare inoltre la sostituzione dell’ amministratore che aveva rappr

Lazzini Sonia

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E’ da ritenersi infondato un motivo di ricorso avverso un annullamento di un’aggiudicazione (con relativa escussione della cauzione provvisoria) in quanto, a detta della ricorrente,  il giudice di primo grado ha ritenuto come incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali commesso dall’amministratore, che non inciderebbe, secondo la ricorrente, sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione?
 
Il motivo è infondato. Questo Consesso ha di recente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale_ Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 4845 del  7 ottobre 2008,emessa dal Consiglio di Stato
 
La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale. E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione
 
Ma non solo
 
Nella specie il provvedimento impugnato non può ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56/2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalità od illogicità.
 
Ed inoltre
 
la condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneità nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto. Né, per altro verso, il provvedimento gravato risulta               censurabile per non aver tenuto conto della buona fede della società, atteso, da un lato, che le imprese hanno l’onere di verificare l’insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’affidabilità morale e professionale, pena l’interdizione dalle gare e, dall’altro, che la sostituzione dell’amministratore che aveva rappresentato la ricorrente nell’appalto in questione dopo la notifica dell’atto di revoca non poteva consentire la dissociazione da parte della ricorrente>
 
Si leggano anche
 
Poiché nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo, deve essere motivata l’esclusione da un appalto pubblico per accertati per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale
 
ciò in quanto i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva:
 
Per la necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministrazione la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero le cause di esclusione dalla gara:
 
Il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione
 
IL Consiglio di stato con la decisione numero 349 del 31 gennaio 2006 ci offre alcuni importanti spunti di riflessione in tema di osservanza, obbligata, da parte della pa, delle norme della lex specialis di gara:
 
L’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica Amministrazione a circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali..
 
Merita inoltre di essere segnalato il seguente pensiero relativamente all’applicazione dell’art 75 del dpr 554/99 in tema di cause di esclusione della gara:
 
poiché
 
La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive et similia.
 
allora
 
Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva>
 
in conclusione quindi
 
Ne consegue che, nel caso di specie e come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l’amministrazione appellante (alla quale era demandato il compito di apprezzare se eventuali condanne potessero implicare un vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara), oltre ad indicare la condanna subita dal legale rappresentante della società ricorrente in primo grado, avrebbe dovuto, esercitando il ridetto potere discrezionale conferitole dalla legge, espressamente valutare l’incidenza in concreto della condanna medesima sul piano dell’affidamento morale e professionale dell’impresa interessata (attraverso la disamina di alcuni rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa) e solo nel caso di un esito negativo di tale esame, procedere all’esclusione della società.
 
In considerazione dei tratti distintivi della fattispecie in esame, dunque, non risulta legittima l’esclusione senza che sia stata data adeguata contezza di un (previo prudente) apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale
 
Ma non solo.
 
Importante inoltre appare il parere del supremo giudice amministrativo relativamente ai parametri per ottenere il risarcimento del danno da parte della pa:
 

 
 
Affidabilità morale e professionale
 
 
Esclusione da una procedura ad evidenza pubblica  ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale: posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale.
 
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 2373 del 27 aprile 2006 ci insegna che:
 
Il dovere di motivare in merito alla lesione della affidabilità morale e professionale, conseguente alla condanna ex art. 444 c.p.p., non può spingersi fino all’imposizione di una sorta di revisione del processo penale, conclusosi con il giudicato sfavorevole, per mettere in evidenza la sostanziale non colpevolezza del soggetto interessato. In altri termini, ciò che non è possibile mettere in discussione è l’esistenza della condanna per quel determinato reato, e per tale ragione il complesso delle circostanze che hanno accompagnato la condotta sanzionata penalmente risultano sostanzialmente irrilevanti. Posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale.
 
Posto che il reato in questione consisteva in una ipotesi di falso, l’Amministrazione ha dato atto di aver valutato le osservazioni dell’Impresa, per poi concludere che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché commesso in occasione di una gara di appalto di lavori pubblici con riferimento ad adempimenti essenziali ai fini della corretta partecipazione alla procedura.
 
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
N. 4845/08 REG.DEC.
N. 529 REG:RIC.
ANNO 2007
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
 
decisione
sul ricorso n. 529/2007 R.G. proposto da Società Mineraria Faleria s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Anna Cascarano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, in Roma, Via Giuseppe Pisanelli, n. 4;
 
 
CONTRO
la Provincia di Grosseto, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, non costituitasi in giudizio;
 
PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Toscana, sezione II, n. 4212/2006, pubblicata in data 5 ottobre 2006.
 
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 l’avvocato Cascarano, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
 
FATTO
Con sentenza n. 4212 del 5 ottobre 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, rigettava il ricorso (iscritto al n. 1882/2005 R.G.) con cui la Società Mineraria Faleria s.r.l. chiedeva l’annullamento della determinazione dirigenziale del 5 ottobre 2005 n. 4015/2005, con cui il direttore del Dipartimento Infrastrutture e Servizi Tecnici della Provincia di Grosseto aveva revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta a favore della ricorrente con precedente determinazione 16.8.2005 n. 3346, relativa all’appalto per la manutenzione dell’Area "D" Sorano – Manutenzione straordinaria SS.PP. e R.R. anno 2005, nonché di ogni altro atto connesso, e dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria.
L’appellante Società Mineraria Faleria s.r.l. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Non si è costituita in giudizio la Provincia di Grosseto.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
 
L’appello è infondato.
1.      Con il primo motivo di ricorso l’appellante censura la pronuncia di primo grado sostenendo che il T.A.R. avrebbe errato nel non ritenere viziato il provvedimento gravato per l’omesso avviso di avvio del procedimento ai sensi degli art. 7 e 8 della l. 241/1990, in quanto l’atto non aveva natura vincolante per l’amministrazione, ma meramente discrezionale, considerato, oltretutto, che il mancato apporto della società all’istruttoria non ha fatto emergere come il reato di furto a carico dell’amministratore era, in realtà, insussistente.
La censura non merita accoglimento.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara alla ricorrente, aveva riservato gli effetti dell’atto all’esito delle verifiche dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare della veridicità delle auto dichiarazioni presentate, in conformità, peraltro, alle previsioni del bando di gara. Pertanto, non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, ma di un adempimento imprescindibile prima della conclusione definitiva della procedura, non sussisteva alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’imminente adozione del provvedimento impugnato.
Peraltro, poiché l’errore nell’attribuzione all’amministratore del reato di furto non ha assunto alcun rilievo decisivo ai fini dell’emanazione del provvedimento di revoca da parte dell’Amministrazione, considerato che quest’ultima si è determinata in tal senso a seguito della condanna per l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, è agevole rilevare che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
2.      Con la seconda doglianza la società appellante sostiene l’erroneità della decisione impugnata in quanto il giudice di primo grado ha ritenuto come incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali commesso dall’amministratore, che non inciderebbe, secondo la ricorrente, sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione. Il motivo è infondato.
Questo Consesso ha di recente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349), che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento,  una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373). La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale. E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Nella specie il provvedimento impugnato non può ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56/2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalità od illogicità. Anche l’ultimo motivo di ricorso, con cui l’appellante lamenta la mancata rilevazione, ad opera del giudice di primo grado, del difetto di istruttoria da parte della stazione appaltante nell’emanazione del provvedimento impugnato, nonché dell’eccesso di potere perché non è stata tenuta in considerazione la buona fede della società, ignara dei procedimenti penali dell’amministratore, non può trovare accoglimento. Si è già osservato, infatti, che la condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneità nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto. Né, per altro verso, il provvedimento gravato risulta censurabile per non aver tenuto conto della buona fede della società, atteso, da un lato, che le imprese hanno l’onere di verificare l’insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’affidabilità morale e professionale, pena l’interdizione dalle gare e, dall’altro, che la sostituzione dell’amministratore che aveva rappresentato la ricorrente nell’appalto in questione dopo la notifica dell’atto di revoca non poteva consentire la dissociazione da parte della ricorrente.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l’intervento dei sigg.ri
 
Sergio Santoro, presidente,
Claudio Marchitiello, consigliere
Marco Lipari, consigliere,
Marzio Branca, consigliere,
Michele Corradino, consigliere estensore,
 
 
L’ESTENSORE                                IL PRESIDENTE
F.to Michele Corradino                     F.to Sergio Santoro
 
IL SEGRETARIO
 

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