Le figure normative del propalante erga alios ed il regime processuale delle dichiarazioni rese dal teste - assistito.

Le figure normative del propalante erga alios ed il regime processuale delle dichiarazioni rese dal teste – assistito.

Buonadonna Anna Lisa

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SOMMARIO: 1 – La qualificazione dello status processuale del dichiarante: a) in relazione al fatto per cui si procede; b) in relazione al contenuto delle dichiarazioni rese in altra sede; c) in relazione alla intervenuta definizione del procedimento a carico del propalante. 2 – Le variabili: a) il momento di iscrizione del nominativo nel registro degli indagati; b) la sopravvenienza di elementi che confutino il contenuto della delazione resa successivamente all’avvertimento (rectius all’ammonizione) ex art. 64, III co., lett.c), c.p.p. 3 – Il numerus clausus delle ipotesi di “definizione del procedimento” determinanti il superamento della incompatibilità a testimoniare. 4 – L’assistenza difensiva di cui all’art. 197-bis, III co., c.p.p.: una garanzia meramente formale. 5- I criteri di valutazione delle propalazioni eteroaccusatorie rese dal teste-assistito: a) il vaglio di credibilità intrinseca e la disciplina delle contestazioni. b) la natura dei riscontri estrinseci e l’applicabilità della mutual corroboration. 6 – La incoerente regola della probatio levior mitigata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 381/06. 7- La norma di chiusura del sistema: l’art. 197-bis, V co., c.p.p. contemplante le ipotesi di inutilizzabilità delle delazioni promananti dal testimone-assistito. 8 – Il rischio di una “apparente” assunzione della qualifica di teste-assistito ed il pericolo della possibile invalidazione degli atti posti in essere in violazione della relativa disciplina.
 
 
 1 – La qualificazione dello status processuale del dichiarante:
a) in relazione al fatto per cui si procede;
 
 
Operazione pregiudiziale, necessaria al corretto “inquadramento” giuridico del dichiarante nell’ambito del procedimento a quo,[1] è costituita dalla analisi della posizione processuale del propalante medesimo rispetto al “fatto da accertare” ovverosia al fatto sub iudice, oggetto del procedimento penale.[2]
Tale vaglio preliminare risulta imprescindibile al fine di comprendere le dinamiche del “diritto al silenzio” o dell’ “obbligo di verità” esistenti in capo al potenziale dichiarante.
Ed invero, può dirsi che l’attuale sistema comporta la necessità di una costante verifica delle relazioni tra il propalante e l’“entità” indicata, posto che per “testimone puro” deve intendersi colui che, rispetto al fatto di reato da accertare (sia esso semplice notizia di reato o imputazione già formulata), si colloca in posizione di assoluta estraneità.
La posizione giuridica del teste “comune”, come detto in precedenza, si connota per l’originaria assenza di interesse in relazione agli accadimenti fenomenici oggetto della delazione ed alla terzietà rispetto alla dinamica della progettazione e/o realizzazione del fatto delittuoso.
 
Ontologicamente, dunque, il testimone è, colui che acquisisce dati conoscitivi rilevanti ai fini dell’accertamento penale in qualità di “spettatore” o in virtù di occasionali relata riferiti da altri o, al più, come colui che subisce l’effetto della condotta posta in essere dal soggetto attivo del reato.
E’ astrattamente idoneo a rivestire l’ufficio di testimone ai sensi dell’art. 197 c.p.p. l’indagato – o l’ imputato – al quale sia “riferibile” il fatto oggetto dell’accertamento in termini di attribuibilità soggettiva[3]ex art. 64, III co., lett.c), c.p.p.[7] (c.d. “fatto proprio”) che disponga di elementi conoscitivi vertenti su altri[4] fatti connessi al “proprio” ai sensi dell’art. 12, I co., lett.c), c.p.p.[5] o collegati ad esso a norma dell’articolo 371, II co., lett.b), c.p.p.,[6] sempre che il propalante medesimo sia stato ammonito
La formulazione della norma di cui all’art. 197-bis, II co., c.p.p. contempla, in realtà, una molteplicità di ipotesi eterogenee.[8]
Può, comunque, sintetizzarsi nel senso che l’imputato in procedimento per imputazioni connesse è gravato dall’obbligo di parola nelle ipotesi di cosiddetta “connessione debole” ovverosia nei casi in cui il “fatto proprio” non sia strettamente avvinto da un vincolo di interdipendenza soggettiva e funzionale con i fatti oggetto della delazione eteroaccusatoria.
La ragione di siffatta opzione legislativa si sostanzia nella tentativo di preservare il propalante dal rischio di dichiarazioni dal contenuto autoindiziario[9] e/o autoincriminante.[10]
Tuttavia, come è stato in precedenza sottolineato, nonostante nelle ipotesi testè richiamate il legislatore abbia informato le proprie scelte normative alla “presunzione di scindibilità” tra il “fatto proprio” ed il “fatto altrui”, nella pratica, non è possibile escludere che si verifichi una “interferenza” che impone, dunque, un attento e rigoroso vaglio giudiziale di ammissibilità di ciascuna specifica domanda posta dalle parti. 


 
b) in relazione al contenuto delle dichiarazioni rese in altra sede;
 
 
 
A norma dell’art. 197-bis, II co., c.p.p. “l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sentito come testimone, inoltre, nel caso previsto dall’articolo 64, comma 3, lettera c)”.
Siamo di fronte ad un dato funzionale-dinamico in quanto l’assunzione dello status processuale di teste assistito dipende dal particolare contegno espressivo tenuto dall’indagato e non risulta ancorabile, dunque, a predeterminati presupposti normativi come, invece, avviene con riferimento alla ipotesi di intervenuta definizione del procedimento a carico del dichiarante.
Il potenziale propalante viene, preliminarmente, reso edotto del fatto che “le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti”[11] e che “salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso”.[12]
Può, dunque, accadere che l’indagato, in sede di interrogatorio ed a seguito, inoltre, dell’ammonizione in forza della quale se “se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà,[13] in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone”,[14] decida di assumere un contegno collaborativo.
Da una tale evenienza consegue l’assunzione nel corso del processo ad quem della veste processuale di teste assistito, con conseguente obbligo di parola in riferimento alle propalazioni eteroaccusatorie in precedenza rese.
Facile prevedere, peraltro, che il soggetto, data la non “autosufficienza” descrittiva del dettato normativo, contenente rinvii ad ulteriori norme, non comprenda affatto la portata precettiva della norma.
Appare, pertanto, doveroso che l’Autorità che conduce l’interrogatorio provveda ad una complessa “traduzione” del tenore letterale della norma onde renderne intellegibile il relativo contenuto.
Tale operazione deve ritenersi indispensabile in adempimento dei “doveri informativi” gravanti sull’ organo inquirente a norma dell’art.369-bis, II co., lett.a), c.p.p.[15]
Deve ritenersi corretta l’impostazione secondo cui l’assunzione della qualità di teste assistito andrebbe limitata alle ipotesi in cui le dichiarazioni rese siano immediatamente ricollegabili alla altrui “responsabilità” nel senso di manifestare il coinvolgimento del terzo nel fatto-reato oggetto della narrazione.
In altri termini, nell’ipotesi di dichiarazioni accusatorie.
Ed, invero, l’opzione “oggettivistica”[16]ex post come utili alla prova del fatto altrui – sembra valorizzi in modo eccessivo il significato dell’espressione “concernere”, depotenziando il giudizio di valore sotteso alla correlata espressione “responsabilità”, oltre a sottovalutare l’aspetto di consapevole scelta cui è sottesa la stessa disciplina dell’avviso e le sue conseguenze penali. – in forza della quale rientrerebbero nella nozione normativa anche le dichiarazioni rese “a favore” dell’indagato del reato connesso o collegato, così come le cd. dichiarazioni “neutre” ma valutabili anche
Se infatti “concernere” ha il corrente significato di “avere attinenza con …” [17]right to confrontation contenuto nella norma di cui all’art. 111 Cost.) di gravare del successivo obbligo a riferire il solo soggetto che, consapevolmente, sceglie di “attribuire” ad altri delle condotte illecite. il suo relazionarsi non già al “fatto” contestato ad altri ma alla “responsabilità” di costoro – intesa come attribuzione delle conseguenze della violazione di un obbligo penalmente sanzionato -, sembra indicativo della volontà legislativa (peraltro di attuazione del
Ciò, peraltro, oltre a risultare più coerente in relazione alla disciplina costituzionale, sembra maggiormente in linea con il principio di “prevedibilità dell’assunzione dell’obbligo”.
 
 
c) in relazione alla intervenuta definizione del procedimento a carico del propalante.
 
 
 
 
L’art. 197-bis, c.p.p., al comma primo, statuisce che “l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sempre sentito come testimone quando nei suoi confronti è stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444”.
La menzionata disposizione si colloca in posizione di successione topografica rispetto all’art. 197 c.p.p., rubricato “incompatibilità con l’ufficio di testimone” che sembrerebbe, prima facie, contemplare una vera e propria ipotesi di ontologica inconciliabilità[18]status processuale di “coimputati del medesimo reato” o di “persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12, comma 1, lettera a)”[19] e l’assunzione dell’ufficio di “testimone”. tra i soggetti che rivestono lo
In realtà, la percezione che si può avere da una prima lettura dell’art. 197 c.p.p. non è corretta in quanto il legislatore ha ritenuto che la mera sopravvenienza della definizione del procedimento a carico del dichiarante faccia venire meno la incompatibilità con il rivestire la veste giuridica di teste, nell’ipotesi in cui “nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444”.[20]
La questione fa riaffiorare la problematica, esaminata il precedenza,[21] avente ad oggetto la possibilità che un sopravvenuto accadimento processuale elida il pregresso “interesse” del dichiarante.
La disciplina richiamata è tesa a restringere l’area della incompatibilità a testimoniare sotto il profilo statico e presuppone la avvenuta definizione del procedimento a carico del dichiarante.
Tuttavia, come si vedrà, al dato statico non è totalmente indifferente l’aspetto funzionale-dinamico, in quanto il contegno espressivo tenuto dal propalante non è del tutto irrilevante.[22]
Le formule definitorie tali da rimuovere l’incompatibilità, espressamente contemplate nell’art. 197, I co., c.p.p. sono, dunque:
a) la sentenza di proscioglimento passata in giudicato;
b) la sentenza irrevocabile di condanna ;
c) la sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ex art. 444 c.p.p.
Detta tipologia di provvedimenti, dunque, rimuove l’ostacolo alla escussione — ma sempre in qualità di teste assistito ex art. 197-bis, c.p.p. — del soggetto imputato in un procedimento connesso – ai sensi della lettera a)[23] che della lettera c)[24] dell’art. 12 c.p.p. o di un reato collegato – ai sensi dell’art. 371, II co., lett. b), c.p.p.[25] – e ciò a prescindere da quale sia stato il contegno espressivo tenuto nel procedimento che ha prodotto il titolo definitivo.[26]
Si affacciano, dunque, sulla scena i coimputati del medesimo reato – sinora esclusi dall’area del novello obbligo di parola – il cui procedimento si è previamente definito, sia nell’ipotesi di condanna, che nell’ipotesi di proscioglimento ed ancora nell’ipotesi di emissione di sentenza di non doversi procedere .[27]
La disciplina, in base all’attuale assetto normativo, risulta fondata su talune regole comuni[28]a quo. ma si connota in maniera peculiare a seconda dell’esito del procedimento
Può accadere che: il soggetto da escutere sia stato definitivamente prosciolto nel procedimento a proprio carico.
Costui è, dunque, protetto dal divieto di un secondo giudizio ai sensi dell’articolo 649 c.p.p. e ciò giustifica la sua assunzione come teste assistito, posto che l’obbligo di rispondere secondo verità – e fermo restando l’art. 198, II co, c.p.p., il cui ambito di operatività è stato in precedenza individuato [29] – non può esporre il medesimo a rischio di “autoincriminazione” idonea ad avviare un nuovo procedimento penale.[30]
La norma, tuttavia, oltre a degradare l’efficacia probatoria delle dichiarazioni rese da simili soggetti[31] pare fondata sull’affidamento nella “bontà” della decisione assolutoria, posto che — in caso diverso — il “prosciolto” si trova nella spiacevole condizione di dover ammettere – atteso l’obbligo di verità gravante anche sul fatto proprio – di aver commesso il reato oggetto del precedente giudizio favorevole, con evidente pregiudizio all’onore ed all’immagine sociale – e si aprirebbe, in tal caso, la verifica circa l’eventuale sussistenza dell’ipotesi di non punibilità di cui all’art. 384, I co., c.p. -.
Proseguendo nella disamina dei possibili scenari normativi che si presentano a seconda dell’esito del procedimento a quo, può verificarsi l’ipotesi in cui il soggetto da escutere sia stato definitivamente condannato, con sentenza pronunciata in giudizio.
Anche in una tale evenienza opererà il principio del ne bis in idem, di cui all’art. 649 c.p.p. nonché la previsione di inutilizzabilità delle dichiarazioni eventualmente rese in qualità di leste assistito nell’ambito di un eventuale giudizio di revisione o nei giudizi civili o amministrativi.[32]
 Tuttavia, in caso di precedente condanna, vi è una previsione aggiuntiva connotata dalla riemersione dell’atteggiamento espressivo serbato dal dichiarante.
Ci si riferisce alla disposizione contemplata nel quarto comma dell’art. 197-bis, c.p.p., in forza della quale “il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione”.[33]
La ratio della norma sembra essere finalizzata, in tal caso, a proteggere la libertà morale del dichiarante pur condannato, che non abbia inteso fornire ammissioni di responsabilità.
Ciò, tuttavia, rende alquanto complessa l’individuazione, in concreto del contegno espressivo tenuto dal condannato nell’ambito del procedimento a proprio carico che va ricostruito preliminarmente all’espletamento dell’esame prima che ex art.197-bis, c.p.p., con eventuale esibizione, ai sensi dell’art. 187, II co., c.p.p.[34] – degli atti del precedente giudizio.[35]
Ciò appare di fondamentale importanza ai fini della individuazione della disciplina in concreto applicabile in quanto potrebbe essersi verificato che, successivamente ad una prima ammissione, l’imputato nel procedimento a proprio carico abbia poi ritrattato le precedenti dichiarazioni.
In tale ipotesi, deve ritenersi che l’imputato abbia “negato” la propria responsabilità, con conseguente applicazione del divieto di cui al quarto comma dell’art. 197-bis, c.p.p.
Appare, inoltre, arduo stabilire i limiti dell’obbligo di parola nell’ipotesi in cui si dovesse accertare che effettivamente l’imputato nel procedimento a proprio carico era stato silente o aveva negato la propria responsabilità in relazione agli addebiti elevati a suo carico.
In tal caso, infatti, l’operazione può risultare alquanto problematica, dato che riemerge la necessità di distinguere il “fatto proprio” – su cui il dichiarante non è obbligato a deporre – dall’eventuale “fatto altrui”, relativamente al quale, di contro, dovrebbe gravare l’obbligo di verità nei limiti in cui sia scindibile dal “fatto proprio” e non rientri nella comune imputazione.[36]
A tal proposito, di estremo interesse si appalesa la motivazione a sostegno di una pronuncia di merito[37] emessa nell’ambito di un procedimento penale in cui veniva ascritto all’imputato il reato di estorsione.
Il Collegio era chiamato ad escutere un soggetto imputato in procedimento collegato la cui posizione processuale risultava definita con sentenza ex art. 444 c.p.p., per il reato di favoreggiamento, per aver posto in essere una condotta consistita nell’aver reso alla P.G. dichiarazioni negatorie della pretesa estorsiva posta in essere dall’ imputato nel procedimento ad quem.
La difesa dell’imputato aveva sollevato dubbi sulla possibile escussione di detto soggetto ai sensi dell’art.197-bis, c.p.p., data la inscindibile correlazione tra il fatto contestato all’imputato e la condotta favoreggiatrice oggetto della sentenza ex art. 444 c.p.p.
Il Collegio, in primis, procedeva all’acquisizione – ai soli fini della decisione sulla sollevata eccezione – della sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. pronunciata nei confronti di XXX , irrevocabile.
Osservava, inoltre, che procedendosi per il reato di estorsione – e rivestendo il potenziale dichiarante la veste di imputato in procedimento collegato ex art. 371, II co., lett.b) c.p.p. la cui posizione processuale si sia definita con sentenza di applicazione di pena su richiesta delle parti, divenuta irrevocabile, XXX sarebbe potuto essere assunto come testimone ai sensi dell’art. 197-bis, I co, c.p.p.
Il Collegio giudicante successivamente procedeva all’accertamento della sussistenza dei presupposti per l’operatività, del comma 4 dell’art.197-bis, c.p.p.
I Giudici rilevavano, dall’esame degli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero ed in particolare dal verbale di sommarie informazioni e dal successivo interrogatorio reso dinanzi al P.M. da XXX che nel procedimento per favoreggiamento XXX aveva negato la propria responsabilità.
Il Collegio osservava, in particolare, che “…se l’imputazione a lui contestata consiste nell’ aver reso false dichiarazioni in ordine al pagamento dell’estorsione all’attuale imputato, dinanzi alla p.g. in data 18.12.2000, l’aver ripetuto le stesse dichiarazioni dinanzi al P.M. in sede di interrogatorio, una volta indagato per favoreggiamento, non può che significare la “negazione della propria responsabilità”; a sostegno della veridicità delle dichiarazioni precedentemente rese, XXX le ribadisce dinanzi al P.M. e implicitamente nega di aver detto il falso.
La negazione della propria responsabilità, nel procedimento definito con sentenza ex art.444 c.p.p., impone la necessità di delimitare, per il teste assistito XXX l’area di operatività del suo “diritto al silenzio”.
La individuazione dei “fatti” in relazione ai quali XXX può non rispondere appare, nel caso di specie, peculiare proprio in relazione alla fattispecie di reato che lo riguarda e cioè il reato di favoreggiamento.
Si tratta, infatti, di fattispecie nella quale il corpo del reato è rappresentato proprio dalle dichiarazioni che, precedentemente rese alla polizia giudiziaria, vengono prospettate come false nella ricostruzione accusatoria.
Il fatto dunque accertato incontrovertibilmente e coperto dal giudicato è delineato dal capo di imputazione e precisamente l’aver reso false dichiarazioni in ordine al pagamento dell’estorsione all’attuale imputato, quale esattore per conto del clan…Y.
Il teste assistito XXX non potrà essere obbligato a deporre unicamente a quanto dichiarato per il pagamento dell’estorsione all’attuale imputato.
Qui si ferma il diritto al silenzio. Di conseguenza, tutte le ulteriori circostanze, riferite da XXX nel corso delle indagini, e che hanno rilevanza nel presente processo, dovranno essere oggetto di testimonianza, e seguiranno il regime processuale di cui all’art.197bis, comprese le prescrizioni di cui ai commi 5 e 6 dell’articolo stesso”.
La motivazione della richiamata ordinanza appare assolutamente pregevole in quanto al fine della operatività della “garanzia” di cui all’art. 197-bis, IV co., c.p.p. il Collegio ha ritenuto sufficiente la reiterazione in sede di sommarie informazioni testimoniali prima, e di interrogatorio poi, da parte dell’indagato/imputato in procedimento per fatti collegati di dichiarazioni della medesima portata equiparate, sul piano giuridico, ad una “negazione di responsabilità” nel processo a quo.
Come si è visto, dunque, il Giudicante è chiamato a svolgere una certosina opera di ricostruzione dei contegni espressivi e dei nessi tra reati che potrebbe condurre ad un’ assunzione della qualità di teste assistito non poco limitata, come nell’ipotesi di fatto attribuito in concorso o di reati-presupposto.
Più agevole sarà invece l’operazione ricostruttiva nell’ipotesi in cui i fatti non siano ascritti in concorso e rientrino nelle ipotesi di connessione debole o collegamento.
Ciò posto, va ulteriormente analizzato il tema inerente gli effetti da attribuirsi ai provvedimenti che, a differenza di quelli sin qui indicati, non possiedono il carattere della irrevocabilità, come nel caso di decreto di archiviazione e di sentenza di non luogo a procedere.
Nel compiere tale valutazione, in particolare, bisogna tener conto che gli effetti prodottisi a seguito della adozione di tale tipologia di provvedimenti sono essenzialmente rimovibili.
La fase delle indagini preliminari, conclusasi con un provvedimento di archiviazione, può nuovamente essere riaperta in caso di emissione del successivo decreto di riapertura delle indagini.[38]
Analogamente è a dirsi per quanto concerne la sentenza di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p.,[39] la quale può essere revocata, ai sensi degli artt. 434 c.p.p.[40] e ss., con i presupposti ed il procedimento ivi descritti.
Ci si interroga, dunque, in merito alla ragione normativa della mancata previsione nel novero dei provvedimenti idonei a determinare il “recupero” della qualità di teste anche delle pronunce sopra menzionate.
Da un lato potrebbe asserirsi che tale omissione sia stata intenzionale atteso che per l’operatività dell’art. 197 c.p.p. si presuppone la effettiva sottoposizione del dichiarante al procedimento o al processo e detti provvedimenti, pur non irrevocabili, comportano la “perdita” di tale qualità sia pure sub conditio.[41]
In base a tale approccio ermeneutico, dunque, non vi sarebbe ostacolo all’assunzione di detti soggetti in qualità di testi addirittura comuni.
Ma tale prospettazione non pare condivisibile.
Ed invero, va detto anzitutto che dalla disciplina dell’articolo 60 c.p.p. si ricava la “perdita” di imputato anche nelle ipotesi di irrevocabilità delle sentenze di proscioglimento e di condanna – oltre che nell’ipotesi di emissione del decreto penale di condanna – con “riassunzione” della medesima veste in ipotesi di revisione del processo ma ciononostante il legislatore, agli articoli 197 e 197-bis c.p.p., ha avvertito la necessità di prevedere in maniera differenziata gli effetti sulla incompatibilità a testimoniare.
Appare, pertanto, preferibile ritenere che, anche dopo la novella del 2001, i soggetti sottoposti al procedimento per una imputazione (o pre-imputazione) connessa ex art. 12, lett. a),[42]ex art. 425 c.p.p. mantengano inalterata la condizione di soggetti incompatibili e vadano escussi, se del caso, ai sensi dell’articolo 210, I co., c.p.p., con mantenimento del diritto al silenzio e ciò a prescindere dal contegno espressivo tenuto. c.p.p. nei cui confronti sia stato emesso decreto di archiviazione o sentenza
Viene tuttavia da chiedersi se tale conclusione, nel nuovo sistema disegnato dal legislatore, sia condivisibile anche nell’ipotesi in cui il reato su cui è intervenuta l’archiviazione o la sentenza di non luogo a procedere sia un reato connesso ai sensi dell’art. 12, lett. c), c.p.p. ovverosia un reato collegato.
Sul punto, pur non potendo più trovare applicazione la decisione della Corte Costituzionale n. 294 del 2000,[43]bis, c.p.p. va tuttavia osservato che, alla luce dell’attuale normativa, si individuano alcuni spazi di “attrazione” per detti soggetti nell’ambito di operatività dell’art. 197-
Nell’ipotesi in cui un soggetto, il cui procedimento sia stato definito con decreto di archiviazione o con sentenza di non luogo a procedere, abbia reso, in sede di interrogatorio, a seguito della ammonizione di cui all’art 64, III co., lett.c), c.p.p. dichiarazioni erga alios, si versa nella sfera di applicabilità dell’art. 197-bis, c.p.p.
In tali ipotesi, la qualità di teste assistito, in rapporto al fatto “altrui” oggetto delle dichiarazioni, deve ritenersi permanga anche in caso di emissione di provvedimento di archiviazione o di sentenza ex art. 425 c.p.p.
A tale conclusione si perviene esaminando l’art. 197-bis, IV co., c.p.p. che, nell’effettuare un rinvio al secondo comma del medesimo articolo, riconosce al soggetto la facoltà di astenersi dal deporre sui fatti per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti.
Va, infine, esaminato il caso in cui il soggetto da escutere abbia in precedenza rivestito la qualifica di “indagato” per un reato connesso in via meramente oggettiva o collegato, successivamente oggetto di archiviazione o di sentenza di non luogo a procedere, che non abbia reso, in pendenza di detto procedimento, dichiarazioni eteroaccusatorie.
Ferma restando l’incompatibilità ad assumere la veste di teste “comune” l’esame di tale tipologia di soggetti andrebbe anch’esso disciplinato dall’articolo 210, VI co., c.p.p.,[44] atteso che non si giustificherebbe, sul punto, la diversità di disciplina correlata alla pendenza o meno del procedimento connesso in via oggettiva o collegato.
Nel caso, dunque, in cui tale soggetto, ancora titolare del diritto al silenzio, decida di rendere dichiarazioni erga alios in dibattimento, è da ritenersi che assuma la veste di teste assistito in detta sede.
La Corte Costituzionale,[45]ratio sottesa alla decisione n. 108 del 1992.[46] chiamata a pronunciarsi sul tema, ha ribadito, anche al lume del mutato assetto normativo, la
I Giudici della Consulta hanno rilevato che: “al di là delle peculiari situazioni che possono in concreto verificarsi, il procedimento di archiviazione, pronunciato con qualsivoglia “formula” potrebbe in astratto sempre essere superato dalla riapertura delle indagini, autorizzata in vista di una nuova qualificazione del fatto come penalmente rilevante ovvero come reato perseguibile d’ufficio o ancora come reato per il quale operano termini prescrizionali di maggiore durata.".


 
2 – Le variabili:
a) il momento di iscrizione del nominativo nel registro degli indagati;
 
 
 
Secondo quanto è emerso in precedenza, dunque, la disciplina normativa in commento fonda la propria operatività sulla “qualificazione iniziale” dello status del dichiarante che va rapportata al fatto per cui si procede.
La valutazione della relazione esistente tra soggetto da escutere e fatto sub iudice va condotta fin dalla fase delle indagini preliminari.
Ovviamente, però, in detto particolare momento prodromico all’accertamento penale la qualificazione de qua costituisce la risultante di una mera “presa d’atto” da parte del Magistrato del Pubblico Ministero della sussistenza di elementi di “attribuibilità soggettiva” del reato.
La preventiva delibazione avente ad oggetto la attribuibilità soggettiva di una data fattispecie penalmente rilevante, dunque, non può che essere rigidamente ancorata a parametri oggettivi, pena la introduzione di pericolose forme di discrezionalità limitatrici, in concreto, del principio di obbligatorietà dell’azione penale cristallizzato nell’art. 112 Cost.
Da ciò consegue l’obbligo per il Magistrato del Pubblico Ministero procedente di attenersi inflessibilmente alle regole giuridiche di cui si dispone in punto di attribuzione e di qualificazione giuridica dei fatti penalmente illeciti.
Tuttavia, sia pure in termini di “patologia processuale”, la disciplina offre il fianco ad una serie di possibili storture del sistema da cui potrebbe conseguire la applicabilità di una piuttosto che di altra disciplina a seconda delle “esigenze” delle parti del processo.
Si pensi alle possibili interrelazioni soggettive tra reato associativo e reati-fine posti a carico di soggetti, in parte, diversi da cui deriverebbe l’assunzione parziale della qualità di teste assistito di eventuali dichiaranti, già in sede di indagini, lì dove il magmatico progredire delle conoscenze rende, in effetti, alquanto problematica la “catalogazione” imposta dall’art. 335 c.p.p.[49]
Giova ricordare che il dominus delle indagini deve, inoltre, procedere ad un “controllo” successivo della iscrizione operata nell’ipotesi in cui muti la qualificazione giuridica del fatto ovvero nel caso in cui questo risulti diversamente circostanziato, curando l’aggiornamento[50] delle iscrizioni.[51]
In verità, più che una ipotesi di “controllo”, questa costituirebbe una mera “rivalutazione” delle operazioni di attribuzione soggettiva del fatto e di sussunzione nella fattispecie astratta operata dallo stesso Magistrato del Pubblico Ministero – persona fisica – che ha proceduto alla originaria iscrizione nel registro delle notizie di reato.
Facile prevedere, dunque, la proliferazione di questioni legate alla pretesa violazione dell’obbligo di iscrizione e/o di aggiornamento della stessa nei confronti di un dichiarante, da cui può conseguire, come è noto, un diverso regime giuridico dei relata da questi eventualmente resi.
Si ricorda che, comunque, nel nostro sistema vigono disposizioni a tutela della obbligatorietà della iscrizione nominativa del soggetto nel c.d. registro degli indagati che non tollerano forme di discrezionalità applicativa.[52]
Ciononostante, alcune patologie potrebbero verificarsi, ad esempio, nelle ipotesi in cui l’assunzione della qualità di indagato scaturisca da circostanze spesso arbitrarie, senza un preventivo filtro da parte dell’autorità giudiziaria.
Come detto, “persona sottoposta ad indagini” è la “persona alla quale il reato è stato attribuito tanto nella denunzia del comune cittadino, che nella informativa di polizia giudiziaria o, infine, nella notitia criminis acquisita d’iniziativa dal Magistrato del Pubblico Ministero.
Ne consegue che a detta nozione sono riconducibili fattispecie affatto eterogenee: quella del soggetto denunziato per errore di persona o vittima di calunnia, quella della persona a carico della quale esistono indizi di colpevolezza tali da giustificarne la successiva richiesta di rinvio a giudizio; quella della persona a carico della quale indizi di reità sono insussistenti o sono tali da non consentire di sostenere l’accusa in giudizio;[53] quella del soggetto indagato per reato (poi) estinto.
A tale eterogeneità si aggiunge l’inesistenza di un sistema generale di certificazione della assunzione della qualità di “indagato”, contrariamente a quanto previsto per quella di “imputato”.[54]
Orbene, se come emerge in modo inequivocabile dal sistema di norme che si andranno ad esaminare un soggetto, solo per il fatto di avere assunto, a qualsiasi titolo, la qualità di “persona sottoposta ad indagini” per il reato per cui si procede, o per un reato connesso o “collegato”, anche se tale qualità sia venuta meno, non può più essere sentito come testimone comune, si corre il rischio di veder ripristinata l’antica regola unus testis, nullus testis.
Si faccia l’ipotesi in cui l’unica fonte di prova a carico dell’imputato sia rappresentata dalla testimonianza della persona offesa (ad esempio nel tentativo di concussione o di estorsione, nel caso di reati di violenza sessuale nei casi in cui non si producano «segni» sul corpo della vittima, nel caso di minacce, ingiurie) l’imputato avrebbe buon gioco denunziando per calunnia o falsa testimonianza il suo accusatore.
Quest’ultimo non potrà più essere sentito come testimone comune ma, a seconda dello stato o degli esiti della denunzia, come testimone assistito o come dichiarante ex art. 210 c.p.p., con la medesima conseguenza che, qualora manchino elementi di riscontro esterno, l’imputato non potrà essere condannato (e, per la stessa ragione, andrà esente da responsabilità anche in ordine all’eventuale delitto di calunnia strumentale).
Tutto ciò senza considerare la possibilità che, a causa di modus operandi diversi da parte della polizia giudiziaria e dell’Autorità Giudiziaria si possono creare evidenti ed irrazionali disparità di trattamento.
Si faccia il caso in cui un tossicodipendente venga colto in possesso della dose di stupefacenti.
Dinanzi a questa situazione alcune forze di polizia procedono fin dall’inizio a segnalare il soggetto al prefetto ex art. 75 D.P.R. n. 309/1990 e succ. mod., e da parte sua il Magistrato del Pubblico Ministero iscrive il procedimento nello speciale registro degli atti non costituenti reato.[55]
Altri organi di P.G. procedono, di contro, al sequestro penale della sostanza denunziando il detentore ex art. 73, V co., D.P.R. n. 309/1990 e succ. mod., demandando all’Autorità Giudiziaria la valutazione della penale rilevanza della ricordata condotta.
Orbene, a fronte di situazioni identiche, nel primo caso il soggetto in questione potrà essere chiamato a testimoniare contro lo “spacciatore” nel prosieguo delle indagini identificato; nel secondo caso, anche dopo l’ archiviazione della relativa posizione, non potrà mai essere sentito come testimone comune, con la conseguenza che, in mancanza di ulteriori “elementi di prova”, il cedente andrà esente da responsabilità.
Si esamini, inoltre, il caso in cui un soggetto denunci falsamente lo smarrimento di un assegno, dopo averlo regolarmente negoziato.
Anche in questa ipotesi, alcuni organi di P.G. assumono a sommarie informazioni ex art. 351 c.p.p. quelli che risultano aver negoziato l’assegno in questione; altri invece, procedono ex art. 350 c.p.p.
In tali situazioni, accade che alcuni Magistrati del Pubblico Ministero procedono preliminarmente a iscrivere come indagati, salvo poi chiedere l’archiviazione della relativa posizione, i possessori del titolo.
In quest’ultimo caso, detti soggetti, vittime del delitto di calunnia indiretta, non possono essere assunti come testimoni comuni nel processo a carico del “calunniatore”, con le conseguenze sopra dette in tema di formazione e valutazione della prova.
 


 
 
b) la sopravvenienza di elementi che confutino il contenuto della delazione resa successivamente all’avvertimento (rectius all’ammonizione) ex art. 64, III co., lett.c), c.p.p.
 
 
 
 
Una ipotesi non infrequente nella progressione del procedimento penale è costituita dalla sopravvenienza di elementi di segno contrario rispetto al contenuto della propalazione erga alios resa a seguito dell’avvertimento (rectius, ammonizione)[56] di cui all’art. 64, II co., lett.c), c.p.p.[57]
Si faccia l’ipotesi di Tizio che, informato ex art. 64, III co., lett.c), c.p.p., dichiari di essere a conoscenza del fatto che a commettere l’omicidio di Caio sono stati Sempronio e Mevio in quanto, immediatamente dopo i fatti, essi lo chiamarono sconvolti e chiesero al primo di essere accompagnati con l’auto a disfarsi del cadavere.
In una tale evenienza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 64 e 197, I co., lett.b), c.p.p., il propalante Tizio assumerà, limitatamente alla responsabilità di Sempronio e Mevio, imputati del reato di omicidio, la veste di teste assistito, regolamentata dall’art. 197-bis, II e VI co., c.p.p., pur conservando la veste di indagato per il solo reato connesso di occultamento di cadavere, con conseguente conservazione del diritto di non rispondere in merito a tale contestazione.[58]
Si ipotizzi che, al termine della istruttoria dibattimentale, vengano esaminati, ai sensi dell’art. 208 c.p.p.[59] gli imputati Sempronio e Mevio i quali si determinino a rendere dichiarazioni confessorie con chiamata in correità del teste assistito Tizio anche per il reato di omicidio.
Quale sarà il regime delle dichiarazioni eventualmente rese da Tizio al quale era stato riconosciuto il ius tacendi limitatamente alla fattispecie di cui all’art. 412 c.p. contemplante la fattispecie incriminatrice di “occultamento di cadavere” a lui originariamente ascritta?
Certamente vi saranno dubbi sulla attendibilità anche dei chiamanti Sempronio e Mevio i quali si sono determinati ad assumere un atteggiamento processualmente collaborativo probabilmente allo scopo di beneficiare di un qualche “sconto” di pena.
Prescindendo dal caso in cui le dichiarazioni accusatorie siano corroborate da elementi estrinseci di natura oggettiva, quali ad esempio il rinvenimento sul luogo del delitto di macchie ematiche non riconducibili alla vittima, la problematica non appare di facile risoluzione proprio in quanto genera confusione sul piano della attendibilità dei dichiaranti.
Qualora detto novum fosse emerso in un momento precedente, ovviamente Tizio sarebbe dovuto essere escusso ex art. 210, I e V co., c.p.p. [60] con conseguente riconoscimento del diritto al silenzio anche relativamente alla imputazione di omicidio.
A seguito della sopravvenienza di tale elemento di novità, saranno, dunque, invalidati tutti gli atti compiuti in violazione della relativa disciplina.[61]
Ci si domanda se qualche addebito possa essere elevato a carico di Tizio in considerazione del fatto che il medesimo aveva reso dichiarazioni reticenti una volta assunta – sia pure non correttamente – la veste di teste assistito.
A questo punto potrebbe sorgere la necessità di procedere ad una contestazione a norma dell’art. 500 c.p.p.[62] nei confronti del dichiarante qualora con la precedente propalazione sia stata fornita una versione dei fatti diversa da quella emersa in dibattimento.
Una tale operazione, tuttavia, risulterebbe preclusa dal comma primo dell’art. 500 c.p.p. che, alla prima alinea, espressamente presuppone che il “testimone abbia già deposto”.[63]
Pertanto, nell’ipotesi in cui la precedente propalazione sia stata intenzionalmente lacunosa non sarebbe consentito ricorrere all’istituto della contestazione, non sussistendone i presupposti.[64]
Si pone, infine, il problema delle eventuali responsabilità nelle quali possa incorrere il dichiarante che sia stato reticente una volta assunta – sia pure in maniera non “corretta” – la veste di testimone assistito.
La problematica appare estremamente delicata in quanto dalla risoluzione della medesima potrebbe conseguire un “ampliamento” od una “compressione” dell’ambito di operatività delle fattispecie penali in materia di falsa testimonianza.
A rigore, dovrebbe ritenersi ipotizzabile a carico del dichiarante il reato di falsa testimonianza, pur tuttavia scriminato, ai sensi dell’art. 51 c.p.[65]ius tacendi sul fatto proprio. dall’esercizio del
 
 
3 – Il numerus clausus delle ipotesi di “definizione del procedimento” determinanti il superamento della incompatibilità a testimoniare.
 
 
 
Dalla particolare formulazione dell’art. 197 c.p.p., rubricato “incompatibilità con l’ufficio di testimone”, è agevolmente ricavabile la ratio sottesa all’intera disciplina normativa consistente nel ritenere quale ipotesi eccezionale la assunzione da parte dell’imputato in procedimento connesso o collegato della veste di testimone.
Tale esegesi si ricava dalla locuzione “non possono essere assunti come testimoni…salvo che…”.
In altri termini, le situazioni contemplate dopo la espressione “salvo che”,[66] ad avviso del legislatore, sono idonee a derogare alla “ordinaria” previsione di “incompatibilità con l’ufficio di testimone” dei soggetti individuati nella norma in parola.
Tale particolare previsione positiva trova la propria giustificazione nella presunzione iuris et de iure di sopravvenuta intangibilità della posizione processuale del dichiarante, tale da rendere quest’ultimo “estraneo” rispetto ai fatti per cui si procede nel giudizio ad quem.
Accanto, dunque, alle ipotesi espressamente previste ci si è interrogati sulla praticabilità di una interpretazione analogica dell’art. 197 c.p.p., con estensione del relativo precetto anche a fattispecie analoghe.
Si fa riferimento ai casi in cui sia intervenuta una sentenza di non luogo a procedere a norma dell’art. 425 c.p.p.[67] od un decreto di archiviazione.[68]
Indubbiamente, tanto la sentenza di non luogo a procedere quanto il decreto di archiviazione costituiscono una modalità di “definizione” della fase a cui afferiscono ma, tuttavia, non può ritenersi che i provvedimenti de quibus siano assimilabili alla sentenza – di proscioglimento, di condanna o di applicazione di pena che sia – passata in giudicato.
Ciò, in quanto, a differenza di quest’ultima difettano del requisito della intangibilità.[69]
La sentenza di non luogo a procedere eventualmente emessa all’esito della udienza preliminare è, difatti, revocabile nei casi di cui all’art. 434 c.p.p.[70]
Analogamente è a dirsi per quanto concerne il decreto di archiviazione i cui effetti “definitori” possono essere vanificati in presenza di un provvedimento di riapertura delle indagini preliminari nell’ipotesi di cui all’art. 414 c.p.p.[71]
Il legislatore del 2001, dunque, non contemplando tra i provvedimenti idonei a rimuovere l’incompatibilità con l’ufficio di testimone la sentenza di non luogo a procedere ed il decreto di archiviazione, si è sostanzialmente discostato dall’orientamento espresso, soltanto alcuni mesi prima, dalla Corte costituzionale, che con la sentenza n. 294 del 17 luglio 2000, nel sostenere l’infondatezza di una questione di legittimità costituzionale degli artt. 197, I co., lett. b), 210, VI co., 192, IV co., c.p.p. – sollevata con riferimento ad un’ipotesi di calunnia susseguente a denuncia dell’originario denunciato – aveva affermato che gli indagati o imputati in un procedimento collegato erano incompatibili soltanto durante la pendenza del procedimento a loro carico e che il legame derivante dal collegamento probatorio doveva considerarsi rescisso per effetto di qualunque provvedimento conclusivo, compreso quello di archiviazione; ciò in quanto, nella normativa precedente alla legge n. 63/2001, per questi soggetti – a differenza dei «coimputati nel medesimo reato » o delle « persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 » – non era stato formulato alcuno specifico riferimento alla durata della loro qualità.[72]
Con riferimento alla problematica in esame si registrano posizioni contrastanti sia tra i Giudici di merito che di legittimità.
Secondo un orientamento,[73] si è ritenuto che l’imputato nei confronti del quale sia stato emesso decreto di archiviazione possa correttamente assumere la veste di teste assistito sul presupposto che la posizione di questi “deve essere assimilata…a quella di coloro nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza divenuta irrevocabile”… “specie nel caso in cui ciò sia avvenuto, come nel caso di specie, per prescrizione del reato in quanto l’avvenuta estinzione del reato preclude comunque il riesame in senso eventualmente più sfavorevole della posizione del teste assistito”.
In base ad una diversa prospettazione,[74]contra se delle dichiarazioni è stabilità solo per i testimoni assistiti e non può essere estesa per analogia”. invece, si è ritenuto che nell’ipotesi in cui sia stato emesso nei confronti del dichiarante decreto di archiviazione “alla stregua della disciplina stabilita dalla Legge 63/2001, permane il diritto al silenzio della persona: ai soggetti la cui posizione è stata definita con decreto di archiviazione non può applicarsi la veste di testimoni assistiti che gli artt. 197 e 197 bis c.p.p. attribuiscono soltanto all’imputato definitivamente condannato, prosciolto o "patteggiato", perché queste sole categorie sono comunque coperte dal principio del "ne bis in idem". Il soggetto nei cui confronti sia stata disposta l’archiviazione o emessa sentenza di non luogo a procedere, ove fosse sentito come teste, potrebbe compromettere la sua posizione processuale senza neppure godere delle garanzie previste dall’art. 197 bis c.p.p. sia perché tale norma si riferisce ai soggetti tassativamente indicati nell’art. 197 comma 1 lett. a) e b), sia perché l’inutilizzabilità
Si registrano contrapposti orientamenti anche nell’ambito della giurisprudenza di legittimità.
La S.C.[75]incipit della lett. b) dell’art. 197 cod. proc. pen.” ha avuto modo di osservare che “l’ufficio di testimone ex art. 197 bis cod. proc. pen. può essere assunto da persone indagate in procedimento connesso o collegato (anche se sia stata disposta nei loro confronti l’archiviazione) per i fatti riguardanti la responsabilità di altri, sempre che la persona non si sia avvalsa della facoltà di non rispondere anche su tali fatti riconosciuta dall’art. 64, comma terzo, lett. c) cod. proc. pen., cui fa espresso rinvio l’
In senso contrario si era espressa la stessa S.C.[76] che aveva in precedenza affermato che “non può essere sentito quale testimone l’imputato in procedimento connesso ai sensi dell’art. 12, o di reato collegato a norma dell’art. 371, comma secondo lett b), del codice di procedura penale, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza non impugnabile di non luogo a procedere, indipendentemente dalle ragioni del proscioglimento, posto che detta sentenza è sempre formalmente revocabile. (Fattispecie in cui si era invocata, a sostegno dell’obbligo di testimonianza, una pretesa irrevocabilità "sostanziale" della sentenza di non luogo a procedere pronunciata a favore degli imputati in procedimento connesso)”.
Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto, sono sintomatiche della esigenza che intervengano quantomeno le SS.UU., se non addirittura il legislatore, a fare chiarezza sul punto .
In ogni caso, riteniamo di dover accedere alla tesi fondata su una interpretazione rigorosa della norma in esame, secondo cui le ipotesi di cui al primo comma dell’art. 197 c.p.p. costituiscono un numerus clausus.
Tale esegesi appare maggiormente aderente al dettato testuale da cui si desume l’intentio legis di attribuire una valenza eccezionale alle ipotesi di assunzione da parte del coimputato – o coindagato – in procedimento connesso della veste processuale di teste assistito.
Ovviamente, da un tale assunto discende che, le ipotesi contemplate dalla norma in commento non sono estensibili o ampliabili facendo ricorso ad una – non consentita – interpretazione analogica o estensiva.
 
 
4 – L’assistenza difensiva di cui all’art. 197-bis, III co., c.p.p.: una garanzia meramente formale.
 
 
 
L’art. 197-bis c.p.p., al terzo comma, stabilisce che il testimone – il quale abbia assunto tale veste processuale a norma dei commi primo e secondo della medesima disposizione[77] – deve essere “assistito da un difensore. In mancanza di difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio”.
La ratio della previsione legislativa – in verità non innovativa atteso che analoga previsione era ed è, a tutt’oggi, rinvenibile nell’art. 210, III co, c.p.p. con riferimento alla figura dell’imputato in procedimento connesso che non possa assumere la veste di teste-assistito – è stata ribadita dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale[78]nemo tenetur se detegere”.[79] nella quale si legge che “la garanzia della assistenza difensiva…trova giustificazione, anche storicamente, nelle possibili compromissioni che la deposizione potrebbe indurre rispetto alla posizione dello stesso dichiarante, rendendo effettivo il principio del
Orbene, non può non valutarsi favorevolmente la lodevole intentio legis sottesa alla novella del 2001 ribadita dalla Consulta.
Tuttavia, non può dirsi che la mera predisposizione formale di una garanzia difensiva possa essere concretamente strumentale alla tutela contro l’autoincriminazione di guisa che venga, in fatto, conseguito lo scopo auspicato dalla Corte Costituzionale.
Ciò in quanto, come si vedrà, la previsione di una assistenza tecnica sembra essere, nella sostanza, svuotata di contenuti di effettività, atteso che il difensore non è posto nella condizione di disporre di strumenti adeguati.
Viene affermato che il compito precipuo del difensore nominato, o designato, ex art. 197-bis, III co., c.p.p. è di «evitare che il testimone renda – o semplicemente sia posto nella situazione di poter rendere – dichiarazioni “autoincriminanti”».[80]
Per poter, tuttavia, tentare di dare un contenuto di effettività alla garanzia della assistenza difensiva non può prescindersi dalla disamina del contenuto dell’obbligo di parola gravante sul testimone assistito.
Come è noto, il testimone assistito non potrà essere obbligato a deporre sul “fatto proprio”[81] – ovvero sul fatto al medesimo ascritto in termini di “attribuibilità” soggettiva[82] – nonché sul c.d. “fatto inscindibile dal fatto proprio” .[83]
A ciò va aggiunta la previsione contenuta nell’art. 197bis, IV co., c.p.p. in base alla quale “il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione” .[84]
Sono palpabili le difficoltà applicative che una tale previsione implica.[85]
Si pensi all’ipotesi in cui il difensore di fiducia designato dal testimone-assistito nel procedimento a quo non sia il medesimo che lo abbia assistito anche nel procedimento a suo carico, definitosi con sentenza passata in giudicato.
In quale modo il procuratore potrà accedere agli atti di un procedimento nell’ambito del quale non rivestiva alcuna veste formale, allo scopo di verificare il contegno processuale effettivamente serbato in detta sede dall’imputato?
Tra l’altro, il nostro ordinamento non prevede la possibilità di conferire al difensore una nomina ad hoc in relazione ad un procedimento definitosi con sentenza passata in giudicato (fatto salvo, ovviamente il caso in cui la nomina venga conferita per la fase della esecuzione).
I rischi ventilati risultano vieppiù concretizzabili nell’ipotesi in cui il dichiarante ex art. 197-bis c.p.p. sia assistito da un difensore di ufficio, in assenza del legale di fiducia.
Si noti che, nell’ipotesi in cui il difensore di fiducia nominato fosse impedito, il Giudicante ben potrebbe designare ex art. 97, IV co., c.p.p. un difensore di ufficio immediatamente reperibile non potendo assumere rilevanza, al lume dell’attuale assetto normativo, un impedimento del difensore del “testimone assistito”.[86]
Il difensore di ufficio immediatamente reperito, inoltre, non sarebbe nemmeno facultato ad avanzare richiesta di concessione di termine a difesa, ostandovi il disposto di cui all’art.108 c.p.p.[87]numerus clausus. che limita la possibilità di avanzare detta istanza ai casi di “rinuncia, di revoca, di incompatibilità, e nel caso di abbandono” della difesa; elencazione che, secondo l’impostazione giurisprudenziale predominante, formatasi nel solco dell’orientamento propugnato dalla Corte Costituzionale,[88] costituisce un
L’unico strumento di cui dispone il difensore del propalante nel corso dell’esame di questi è costituito dalla “opposizione”.
Il difensore del testimone-assistito, sollevando opposizioni in merito a specifiche domande poste al teste ex art. 197-bis c.p.p., in tal modo, esercita un “potere di controllo sui quesiti altrui”.[89]
Ovviamente, però, detto “potere” si sostanzia unicamente nel provocare l’ulteriore controllo di ammissibilità delle domande di competenza del Giudicante.
Dunque, qualora pure constasse l’opposizione dell’avvocato del dichiarante erga alios e il Giudice dovesse ritenere il quesito ammissibile, il teste-assistito sarà obbligato, comunque, a rispondere secondo verità alla domanda formulata.
Deve, infine, ritenersi che, al lume della normativa vigente, il difensore nominato o designato ex art. 197-bis, III co., c.p.p. non sia titolare anche di un potere di domanda: in altri termini allo stesso “non è consentito dismettere i panni del garante e di indossare quelli dell’esaminatore”.[90]
 
 
 
5 – I criteri di valutazione delle propalazioni eteroaccusatorie rese dal teste-assistito:
a) il vaglio di credibilità intrinseca e la disciplina delle contestazioni;
 
 
La pregiudiziale verifica che il Giudicante doverosamente è tenuto ad effettuare, strumentalmente alla individuazione della valenza probatoria da riconoscere ai relata promananti da un testimone assistito, è relativa alla attendibilità intrinseca del dichiarante.
I parametri cui l’Autorità Giudiziaria deve informare le proprie valutazioni sono costituiti dalla concordanza, dalla precisione e completezza delle dichiarazioni.[91]
Si è già avuto modo di sottolineare la peculiarità della fonte di prova da cui proviene il dato conoscitivo oggetto di valutazione giudiziale che impone la sottoposizione della stessa ad un rigoroso vaglio di credibilità soggettiva.
Al fine di condurre siffatta operazione, il Giudicante ben potrà servirsi anche degli “esiti” delle contestazioni che, in ipotesi, siano state sollevate al dichiarante.
Deve ritenersi, infatti, che la normativa in materia di contestazioni testimoniali di cui all’art. 500 c.p.p. si applichi anche all’esame del teste assistito,[92] nonostante una parte della dottrina[93] si dolga di tale impostazione.
Con riferimento alla peculiarità della disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 197-bis, VI co. in relazione all’art. 193, III co. e 500, IV co., c.p.p. è stato osservato[94]relata resi dal teste assistito, pure acquisiti ai sensi della medesima disposizione di cui all’art. 500, IV co., c.p.p. saranno dotati di minore valenza probante in quanto assoggettati alla necessità di riscontri estrinseci ex art. 192, III co., c.p.p., con il temperamento risultante a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 381/06, per la cui disamina si rinvia.[95] che, a differenza della piena efficacia probatoria rivestita dalle dichiarazioni extraprocessuali acquisite al fascicolo per il dibattimento ai sensi dell’art. 500, IV co., c.p.p. – ovverosia in caso sottoposizione del dichiarante a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro od altra utilità – i
 
 
b) la natura dei riscontri estrinseci e l’applicabilità della mutual corroboration.
 
 
 
 
Successivamente alla sottoposizione del dichiarante al vaglio di attendibilità intrinseca, il Giudicante è tenuto a verificare la esistenza di riscontri esogeni che possano essere idonei a corroborare le propalazioni eteroaccusatorie.
 Per “riscontro” si intende “il controllo di attendibilità di una dichiarazione”.[96]
Sotto questo profilo, dunque, tutte le dichiarazioni rese nel corso del procedimento penale devono essere sottoposte ad un riscontro che, una parte della dottrina[97] definisce di “tipo originario".
Tale vaglio preliminare che doverosamente va condotto dal Giudicante, costituisce ipostatizzazione del generale obbligo di motivazione imposto al Giudice che, ai sensi dell’art.192,I co., c.p.p. deve valutare la prova "dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati".
La esigenza di corroboration  risulta positivizzata nell’art.192, III co., c.p.p., in forza del quale “le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”.
Si è in presenza di una “prova complessa” nella cui elaborazione “importa non solo la verifica del fatto da rappresentare ma anche la verifica dell’attendibilità di chi è chiamato a rappresentarlo”.[98]
La particolarità di tale regime giuridico consiste nel fatto che le dichiarazioni debbono essere valutate “unitamente” agli altri elementi e, quindi, non possono esserlo in mancanza degli stessi.
Deve ritenersi, infatti, che il legislatore, con la previsione di siffatto precetto normativo, abbia inteso cristallizzare una regola di esclusione probatoria che, a monte, impedisca ad un certo dato conoscitivo di assurgere a rango di prova.
Secondo, una diversa impostazione, invece, si sarebbe in presenza di una prova inutilizzabile ai sensi dell’art. 191 c.p.p.[99]
Ma quali sono, ci si domanda, le caratteristiche che un elemento deve rivestire allo scopo di assurgere a riscontro idoneo a suffragare un elemento non dotato di autonoma valenza probatoria?
Preliminarmente il Giudicante è tenuto a verificare la sussistenza di “altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità”, in base al disposto dell’art. 192, III co., c.p.p.
Dalla stessa locuzione utilizzata dal legislatore si inferisce che l’elemento di riscontro non è necessario sia dotato esso stesso di valenza probatoria piena.
Tuttavia, ciò non esclude che una probatio plena possa costituire anche elemento di riscontro.
Si è affermato che “gli altri elementi di prova” devono essere tali da permettere semplicemente di affermare l’attendibilità del dichiarante su quel determinato punto, fermo restando, comunque, il libero convincimento giudiziale.
In altri termini, accertata l’attendibilità della dichiarazione sulla esistenza di un fatto, non sarebbe possibile, da ciò stesso, desumersi – e presumersi – l’attendibilità del dichiarante in tutte le altre dichiarazioni.[100]
Tale impostazione dottrinaria, pur condivisibile nelle conclusioni a cui perviene, sembra, tuttavia, attribuire una valenza assorbente alla espressione “confermano l’attendibilità”.
Invero, il legislatore sembra aver focalizzato l’attenzione sull’aspetto oggettivo della verifica che il Giudicante è tenuto ad effettuare.
Dunque, non è tanto l’attendibilità soggettiva del propalante che va sottoposta a controllo, quanto l’oggetto della deposizione resa.
Ovviamente, in caso di esito positivo del vaglio de quo, potrà affermarsi l’attendibilità intrinseca del dichiarante quale effetto indiretto del controllo oggettivo sulla deposizione e non quale conseguenza di un controllo sul dichiarante.
Dibattuta è la questione della natura che tali elementi di riscontro devono rivestire al fine di poter utilmente corroborare una dichiarazione non connotata da autonoma efficacia probatoria.
Va preliminarmente osservato che gli elementi de quibus devono essere esogeni alla dichiarazione stessa.
Si discute se sia possibile che i riscontri possano rivestire la medesima natura della dichiarazione “da riscontrare”.
In altri termini, si controverte in merito alla possibilità che dichiarazioni eteroaccusatorie possano mutualmente corroborare altre dichiarazioni della medesima portata.
Prevalentemente s ritiene ammissibile siffatta operazione.
Tuttavia, la “legittimazione” della c.d. regola della mutual corroboration, di creazione giurisprudenziale,[101] non pare in linea con il l’intenzione del legislatore, il quale, con l’utilizzo della espressione “altri” elementi, sembra aver inteso riferirsi a dati conoscitivi non solo estrinseci alla dichiarazione ma anche di natura diversa.
E’ immediatamente percepibile il rischio di chiamate incrociate concordate[102] che fondino una pronuncia di condanna, con conseguente subdola introduzione di una pericolosa forma di “prova legale”, collidente con il principio del libero convincimento giudiziale.
Altra questione pure affrontata in dottrina ed in giurisprudenza è costituita dalla individuazione del tempus processuale in cui il Giudicante è tenuto ad effettuare tale operazione di controllo.
Deve sottolinearsi, al proposito, che la verifica imposta dall’art. 192, III co., c.p.p., oltre a costituire una adempimento obbligato per la fase dibattimentale in senso stretto – sede naturale di esperimento dei mezzi di prova – va condotta anche in fase cautelare.
E ciò in ossequio ad una recente e pienamente condivisibile pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione,[103]ai fini della applicazione di misure cautelari personali, le dichiarazioni rese dal coindagato o coimputato del medesimo reato o da persona indagata o imputata in un procedimento connesso o collegato possono costituire grave indizio di colpevolezza ex art. 273, commi 1 e 1-bis, c.p.p. soltanto se, oltre ad essere intrinsecamente attendibili, siano sorrette da riscontri esterni individualizzanti, sì da assumere idoneità dimostrativa in relazione alla attribuzione del fatto-reato al soggetto destinatario della misura, fermo restando che la relativa valutazione, avvenendo nel contesto incidentale del procedimento de libertate e, quindi, allo stato degli atti, cioè sulla base di materiale conoscitivo ancora in itinere, deve essere orientata ad acquisire non la certezza, ma la elevata probabilità di colpevolezza del chiamato”. in forza della quale “
Nonostante la disciplina menzionata, contempli al suo interno regole di valutazione probatoria (rectius, regole di esclusione probatoria) finalizzate a garantire una tendenziale omogenea attuazione della normativa in parola, la ampiezza delle previsioni in essa contenute offre il fianco al rischio di applicazioni difformi.
Ciò ha indotto, in particolare, la giurisprudenza di merito a tentare una codificazione di criteri a cui ancorare la valutazione della efficacia probatoria delle dichiarazioni rese dal teste assistito.
Tale operato distinguo si fonda, sia pure implicitamente, sul differente atteggiarsi dello “stato di relazione”[106] intercorrente tra il dichiarante e la vicenda processuale di afferenza.
 
 
6 – La incoerente regola della probatio levior mitigata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 381/06.
 
 
 
 
 
Nonostante il legislatore abbia ritenuto di poter qualificare come “testimone” il coimputato in procedimento connesso o collegato, sul presupposto della sopravvenuta carenza di interesse in relazione ai fatti oggetto della deposizione, in maniera poco coerente, ha, tuttavia, escluso l’autonoma efficacia probatoria delle delazioni rese dai soggetti de quibus.
Tale scelta, sia pure condivisibile in ambito strettamente “processuale”, costituisce una soluzione poco appagante sul piano dogmatico in quanto rappresenta pur sempre un compromesso non meno di quanto lo fosse la figura ibrida dell’“impumone”.
Anzi, mentre quest’ultima, nella sua natura mista, esprimeva un disagio nella operazione di definizione di una rigida veste processuale, l’introduzione del “testimone assistito” ha avuto la pretesa di circoscrivere i lineamenti di una situazione giuridica, di per se, non delimitabile in senso rigoroso.
Di qui le conseguenti scelte legislative, poco coerenti.
La delazione resa a seguito dell’esperimento del mezzo di prova “testimonianza” costituisce fisiologicamente, una probatio plena, non abbisognevole di riscontri di sorta.
Di contro, il relatum reso dai soggetti ex art. 197-bis, c.p.p. non può assurgere ad elemento autonomamente probante, addirittura nell’ipotesi in cui il dichiarante abbia definito la propria posizione processuale con sentenza di assoluzione passata in giudicato.[107]
Una situazione estremamente delicata, inoltre, si verificherebbe nell’ipotesi in cui la persona offesa-denunciante sia destinataria, a sua volta, di una denuncia meramente strumentale o addirittura intervenuta in presenza di errore di persona.
Anche in tal caso, dunque, il successivo eventuale accertamento della assoluta estraneità del soggetto in questione, persino ad intervenuta definizione del procedimento a proprio carico con sentenza di assoluzione divenuta irrevocabile, non potrà mai valere a far rivivere la perduta qualità di testimone comune.
Si pensi all’ipotesi in cui si procede per un tentativo di concussione o di estorsione o per reati di violenza sessuale.
L’imputato potrebbe strumentalmente denunciare il proprio accusatore per calunnia o per falsa testimonianza, determinando sul piano processuale l’effetto di “degradare” la fonte di prova.
Il peculiare regime di valutazione probatoria delle dichiarazioni assunte da un teste assistito costituirebbe una efficace arma difensiva per l’imputato, soprattutto ove lo stesso si sia reso responsabile di reati che non abbiano lasciato “tracce” .
Si pensi al reato di violenza sessuale in cui la vittima non abbia riportato lesioni o segni di violenza sul corpo.
Qualora, a seguito della denuncia sporta artatamente dall’imputato, la persona offesa-testimone venga “retrocessa” a “teste assistito” (od anche a soggetto ex art. 210 c.p.p., a seconda dello stato o degli esiti della denuncia), in assenza di riscontri estrinseci di cui all’art. 192, III comma, c.p.p. (applicabile al caso ipotizzato in forza dell’art. 197-bis, VI comma, c.p.p.) il reo medesimo potrebbe conseguire la totale impunità, quantomeno ai sensi dell’art. 530, cpv, c.p.p.[108]
Come, detto, dunque, in base alle disposizioni codicistiche introdotte con l. n. 63/01, ed in particolare alla luce del combinato disposto degli artt. 197-bis, VI co., c.p.p. e 192, III co., c.p.p.[109] le dichiarazioni rese dal coimputato o dal coindagato in procedimento connesso o collegato, sono valutate “unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”.
Il giudizio di legittimità costituzionale veniva promosso con ordinanza del 17.11.04 dal Tribunale di Fermo, nella quale si assumeva il contrasto della normativa censurata con l’art. 3 Costituzione.
Il Giudice remittente, nella ordinanza con cui ex officio veniva sollevata la questione di legittimità in parola, preliminarmente richiamava la pronuncia n. 256/04 della medesima Corte con la quale è stata dichiarata, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, Vi co., c.p.p. sollevata, in relazione all’art. 3 Cost., con riferimento alle dichiarazioni rese, quale testimone assistito, da persona originariamente coimputata nel medesimo reato e nei cui confronti era stata pronunciata sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti.
Il Tribunale di Fermo osserva che, in detta sede, la stessa Corte aveva rilevato che “l’armoniosa coesistenza tra disciplina del diritto al silenzio ed obbligo di dichiarazione nel processo è stata normativamente realizzata con l’applicazione di un principio di graduazione” che fonda le proprie radici nel diverso atteggiarsi dello «stato di relazione» rispetto alla regiudicanda del dichiarante.
Da una iniziale condizione di assoluta indifferenza propria del teste ordinario, si perviene ad una forma di coinvolgimento del concorrente nel medesimo reato.
La Corte Costituzionale, alla luce dei rammentati principi teorici, ha ritenuto fondati i dubbi sollevati dal Giudice a quo.
La Consulta ha, infatti, osservato che “l’assoggettamento delle dichiarazioni della persona – già coimputata o imputata di reato connesso o collegato, assolta «per non aver commesso il fatto» – alla regola legale di valutazione enunciata nell’art. 192, III co., c.p.p. vale, in realtà, a rendere perenne una compromissione del valore probatorio delle relative dichiarazioni testimoniali, la quale si appalesa in sé priva di qualsiasi giustificazione sul piano razionale”, ciò in quanto, in via definitiva, è stata già acclarata la carenza di uno stato di correlazione con il fatto oggetto della verifica processuale.
Continua la Corte affermando che se l’effetto preclusivo del giudicato assolutorio produce la conseguenza di dissolvere, pro futuro, qualsiasi nesso tra la persona ed il fatto oggetto della originaria imputazione “postulato indefettibile di tale restituito in integrum per l’innocente, riconosciuto formalmente tale, è anche il totale ripristino della sua terzietà rispetto a quel fatto”.
Nella motivazione della sentenza in oggetto, inoltre, si legge che “l’aprioristica valutazione negativa del contributo probatorio offerto da un soggetto oramai immune – in forza del giudicato assolutorio – da ogni interesse all’esito del giudizio appare, per un verso, irragionevole e, per altro verso, in contrasto con il principio di eguaglianza…”.
Con riferimento, poi, alla disposizione contenuta nell’art. 197-bis, III co., c.p.p. s osserva che “la presenza del difensore in funzione di assistenza del dichiarante, nella fase di acquisizione della prova, postula, dunque, una ragione normativa che appare del tutto incompatibile con la natura e gli effetti del giudicato di assoluzione, di cui è stato già destinatario il soggetto dichiarante. Ne risulta evidente l’aporia, che, lungi dal prospettarsi quale innocua garanzia aggiuntiva, segnala, in realtà, un ulteriore profilo di disarmonia della normativa censurata. L’assistenza difensiva necessaria, infatti, oltre a non essere presidiata da alcuna giustificazione normativa apprezzabile…configura un indubbio vulnus al principio di eguaglianza sostanziale…”.
La pronuncia della Corte non sembra appagante, in quanto non si comprende la ragione per la quale tale “restitutio in integrum” del “prosciolto” debba essere limitata ai soli casi in cui la sentenza di assoluzione passata in giudicato sia stata emessa con la formula «per non aver commesso il fatto».
Se, infatti, per “stato di relazione” si intende il rapporto in senso giuridico – e non meramente naturalistico – con i fatti oggetto della regiudicanda, difficilmente risulta comprensibile la ratio della esclusione dal novero delle pronunce assolutorie idonee a “rinvigorire” la delazione del teste assistito del proscioglimento «perché il fatto non sussiste».
Si pensi all’ipotesi di concorso in un reato proprio[111] in cui la qualifica soggettiva si atteggia ad elemento di tipicità e la cui carenza, nella fattispecie concreta, comporta una pronuncia assolutoria con la formula «perché il fatto non sussiste».
In tal caso, se astrattamente è ipotizzabile una relazione in senso naturalistico con i “fatti” oggetto del procedimento ad quem – relazione, tra l’altro, non più attuale stante l’irrevocabile rescissione di detto rapporto, per essersi, sul punto formato il giudicato – non è, analogamente, supponibile l’esistenza di una “relazione” in senso giuridico non configurandosi la fattispecie, per carenza di uno o più elementi costitutivi.
In una tale evenienza, dunque, a fortiori le argomentazioni della Corte Costituzionale dovrebbero essere valevoli.
Inoltre, non sembrano calzanti le argomentazioni pure addotte dalla Corte Costituzionale in merito alla “irragionevolezza” della previsione normativa contemplante l’assistenza difensiva, “incompatibile con la natura e gli effetti del giudicato di assoluzione, di cui è stato già destinatario il soggetto dichiarante”.
Orbene, a ben vedere, l’effetto preclusivo del giudicato di assoluzione si produce in tutte le ipotesi di “proscioglimento” e non pare circoscrivibile ai soli casi in cui sia intervenuta la definizione del procedimento con sentenza di assoluzione «perché il fatto non sussiste».
Ciò in quanto il principio del ne bis in idem posto a presidio della intangibilità del giudicato, è ostativo al “riavvio” a carico dello stesso soggetto di un procedimento penale per gli stessi fatti, “neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze”.[112]
Probabilmente, sarebbe stato più coerente con l’impianto ordinamentale non ancorare – nel caso di definizione del procedimento a quo con sentenza irrevocabile – la valutazione dei relata resi dal teste assistito ai criteri di cui all’art. 192, III co., c.p.p. lasciando al potere-dovere giudiziale la libertà di apprezzamento delle risultanze probatorie, del cui iter logico-argomentativo, va comunque data contezza.
Siffatta proposta, se per un verso può apparire non condivisibile comportando la medesima il venir meno di elementi oggettivi cui parametrare il vaglio giudiziale, per altro verso, appare il compromesso meno “rischioso”, idoneo, comunque, a scoraggiare scelte strumentali dell’imputato che accusi calunniosamente il proprio accusatore-vittima allo scopo di ottenere una deminutio della fonte di prova a suo carico.
 
 
 
7 – La norma di chiusura del sistema: l’art. 197-bis, V co., c.p.p. contemplante le ipotesi di inutilizzabilità delle delazioni promananti dal testimone-assistito.
 
 
Il quinto comma dell’art. 197-bis, c.p.p. statuisce che: “in ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette”.
Detta disposizione costituisce una valvola di sicurezza del sistema destinata ad operare nel momento in cui le “garanzie” precedentemente riconosciute al dichiarante-teste assistito non fossero state idonee ad impedire che il medesimo rendesse propalazioni involgenti la propria responsabilità.
Tale assunto appare sintetizzato nella locuzione “in ogni caso”.
Detta previsione di chiusura, tuttavia, sembra costituire la concretizzazione di una presa di coscienza, da parte del legislatore, della inidoneità della normativa in esame a “garantire” efficacemente il teste-assistito dal rischio di propalazioni contra se.
Secondo quanto emerso dalla disamina del quadro normativo condotta in precedenza, l’aver rimesso alla discrezionalità del Giudicante l’operazione di apprezzamento della “contiguità”[113] in relazione al “fatto proprio” dei “fatti” oggetto della deposizione, presenta un notevole tasso di rischio.
Il dichiarante, in presenza di una non corretta valutazione giudiziale, potrebbe essere gravato dall’obbligo di parola – e di verità – addirittura su fatti, sia pure indirettamente, involgenti la propria responsabilità.
Siffatta previsione, appariva necessaria in quanto ex se l’art. 649 c.p.p. non sarebbe stato idoneo a “fronteggiare” detta evenienza, limitandosi quest’ultimo a prevedere l’intangibilità del giudicato formatosi in relazione ad un preciso accadimento storico – sia pure diversamente qualificato e/o circostanziato – ascritto all’imputato ma non anche al caso in cui dovessero emergere dalle dichiarazioni del medesimo, indizi di reità con riferimento a fatti diversi.
Tuttavia, se è vero che l’art. 197-bis, V co., c.p.p. contempla una ipotesi di inutilizzabilità contra se delle dichiarazioni autoindizianti rese dal testimone assistito nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna ecc., non pare ostativa al “recupero” di detto elemento quale notitia criminis idonea ad avviare un nuovo procedimento penale.
In tal caso, per le suesposte ragioni, non potrà trovare applicazione il divieto del bis in idem.
Si faccia il caso in cui un testimone assistito sia stato prosciolto con sentenza passata in giudicato per insufficienza di prove.
Nel procedimento ad quem, con i limiti di cui all’art.197-bis, IV co., c.p.p.,[114] il testimone assistito sarebbe gravato dell’obbligo di verità anche sul fatto proprio.
Ipotizzando che il dichiarante oltre ad asserire la propria responsabilità in merito ai fatti ascritti al medesimo in concorso con altri riferisca di aver commesso anche un altro reato connesso inscindibilmente al “proprio” che nel procedimento a suo carico risultava ascritto esclusivamente agli altri coimputati, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate ma potranno essere idonee ad avviare un nuovo procedimento penale.
Se il dichiarante non avesse assunto la veste di testimone assistito, non vi sarebbe stata “occasione giuridica” perché l’ulteriore fatto emergesse.
Per completezza di indagine, va esaminata l’ulteriore ipotesi di inutilizzabilità contemplata nell’art. 64, III-bis co., c.p.p., in caso di omissione degli avvertimenti ivi contemplati.[115]
Trattandosi di disposizione afferente, solo in maniera indiretta, alla disciplina della testimonianza assistita, si è preferito riservare la relativa disamina ad un momento successivo rispetto all’analisi delle ipotesi di inutilizzabilità contemplate nel quinto comma dell’art. 197-bis, c.p.p., nonostante le disposizioni in materia di interrogatorio si collochino, dal punto di vista delle scansioni procedurali, in un momento antecedente.
L’art. 64, III-bis co., c.p.p., statuisce che “l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettere a) e b), rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In mancanza dell’avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti che concernono la responsabilità di altri non sono utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l’ufficio di testimone”.
Si è, in tal caso, in presenza di una “inutilizzabilità soggettivamente relativa”,[116]relata sono utilizzabili solo nei confronti di colui che li ha resi. in quanto i
Con riferimento, invece, alla impossibilità di rivestire l’ufficio di testimone, si è osservato[117] che essa non costituisce una preclusione assoluta bensì relativa ai fatti oggetto delle precedenti dichiarazioni non utilizzabili.
In altri termini, lo stesso imputato potrà, in un secondo momento, assumere lo status di teste assistito ove le ulteriori dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri siano ritualmente precedute dall’avvertimento de quo.
A tal proposito, si è osservato[118]erga alios ignorando che, sui fatti medesimi, sarà successivamente gravato da un obbligo di verità. che la disciplina, da un lato, mira a tutelare l’imputato “accusato” non precedute dall’avvertimento; dall’altro lato, è finalizzata ad evitare che il dichiarante renda propalazioni
Alcuni autori, focalizzano, inoltre, l’attenzione sulla possibilità che si faccia un uso strumentale della disciplina in parola, con il rischio che “l’autorità inquirente…omettendo deliberatamente di rivolgere l’avviso”…”può precludere al soggetto l’assunzione della qualifica di teste”.[119]
 
Altri autori[120]contra se. hanno, a ragion veduta, rilevato che la previsione di ipotesi di inutilizzabilità non vale a neutralizzare qualunque pregiudizio possa derivare dall’aver reso il dichiarante dichiarazioni
 
 
8 – Il rischio di una “apparente” assunzione della qualifica di teste-assistito ed il pericolo della possibile invalidazione degli atti posti in essere in violazione della relativa disciplina.
 
 
Dalla disamina della normativa oggetto della presente indagine emergono, con chiara evidenza, tutti i limiti di una novella legislativa di matrice indubitabilmente emergenziale che difficilmente si armonizza con un sistema dai connotati eminentemente accusatori.
In particolare, la labilità dei presupposti cui da cui consegue la acquisizione della veste processuale di testimone assistito implica il rischio della possibile invalidazione di una attività processuale – nella maggior parte dei casi corposa e complessa[121] – con conseguente obbligo di rinnovazione della stessa.
In primo luogo, come detto, la qualificazione giuridica del fatto e la attribuibilità soggettiva dello stesso risultano attività assolutamente determinanti ai fini della applicazione, nel prosieguo del processo, della disciplina della testimonianza assistita.
Pertanto, un errore verificatosi al momento della iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. esplicherebbe effetti negativi anche nel corso dell’accertamento penale.
Ovviamente, non va trascurata anche la possibilità, pure verificabile in concreto ancorchè collocantesi in un ambito di “patologia processuale”, di una intenzionale mancata iscrizione da parte del rappresentante della Pubblica Accusa nel registro delle notizie di reato di un soggetto nei cui confronti, fin dall’inizio, erano ravvisabili elementi a carico, allo scopo di poter ottenere la citazione di detto potenziale dichiarante come teste “comune”, con conseguente elusione della probatio levior di cui all’art. 197-bis, VI co., c.p.p.
 Di centrale importanza, anche al fine di evitare simili “storture”, appare, in tale momento procedurale, il ruolo del Giudice per le Indagini Preliminari sul quale grava l’oneroso compito di verifica della correttezza delle scelte attributive del fatto all’indagato o della sua qualificazione giuridica.[122]
Lo stesso legislatore del 2001, probabilmente consapevole del rischio di una possibile applicazione “strumentale” della disciplina, ha ritenuto di dover “anticipare”, già alla fase investigativa, l’applicazione   delle regole in tema di incompatibilità a testimoniare di cui all’art. 197 c.p.p.
Difatti, l’art. 362 c.p.p., disciplinante la “assunzione di informazioni” in fase di indagini, statuisce, alla seconda alinea, che “si applicano le disposizioni degli articoli 197, 197bis, 198, 199, 200, 201, 202 e 203 c.p.p.”[123]
Inoltre, le disposizioni richiamate dall’art 362 c.p.p. risultano applicabili anche alla attività di assunzione di sommarie informazioni da persone in grado di riferire circostanze utili ai fini delle indagini espletata dalla Polizia Giudiziaria, per effetto del rinvio[125] contenuto nell’art. 351 c.p.p.[126] all’art. 362, I co., c.p.p. 
Sin qui, dunque, il ruolo assolutamente centrale della “qualificazione” del rapporto di relazione intercorrente tra il soggetto ed il “fatto” su cui si indaga.
Attesa l’importanza che siffatta prodromica valutazione riveste, deve ritenersi che il Giudicante deputato al controllo sulla stessa possa – e debba – ricorrere anche ai poteri contemplati nell’art. 187, II co, c.p.p., acquisendo tutti gli elementi da cui “dipende l’applicazione di norme processuali”.
Un ulteriore aspetto problematico della disciplina si appalesa a questo punto della indagine.
Che tipo di vizio si produrrà a seguito della eventuale assunzione di mezzi prova orali in violazione della disciplina sulla testimonianza assistita?
Il legislatore nulla ha previsto nell’ipotesi di inosservanza delle regole di cui all’art. 197 c.p.p.; da ciò consegue, stante il principio di tassatività, l’inconfigurabilità di qualsivoglia nullità nel caso di infrazione alla disciplina dettata in materia di testimonianza assistita.
Nondimeno, non pare sostenibile la tesi secondo cui eventuali infrazioni della disciplina in commento siano prive di conseguenze sul piano giuridico.
Di contro, da una attenta analisi della normativa in parola, emerge che, contemplando la norma di cui all’art. 197 c.p.p. un “divieto stabilito dalla legge”, deve ritenersi che nell’ipotesi in cui il mezzo di prova “testimonianza” sia stato esperito in violazione della disciplina de qua, la relativa risultanza probatoria costituisca una “prova illegittimamente acquisita” e, come tale, inficiata da inutilizzabilità ai sensi dell’art. 191 c.p.p.[127]
Tuttavia, se per un verso la sanzione processuale dell’inutilizzabilità appare addirittura dotata di maggiore “vigore” [128] rispetto alla configurabilità di una nullità che, ove qualificata “relativa” sarebbe stata assoggettata all’ordinario regime di sanatoria,[129] la previsione di una nullità relativa avrebbe giovato alla cristallizzazione delle posizioni processuali, di guisa che contegni, frutto di scelte strategiche, non avrebbero potuto trovare ingresso.[130]
In base all’attuale assetto normativo, di contro, un difensore ben potrebbe assistere all’assunzione della testimonianza di un teste “comune” – magari con cognizione della circostanza che a carico del soggetto da escutere sia stato avviato un procedimento per imputazioni connesse[131] senza che tale elemento fosse stato rappresentato dal Magistrato del Pubblico Ministero – riservandosi poi, ad un momento successivo, la rilevabilità della inutilizzabilità della risultanza istruttoria “decisiva”, in relazione alla sottoposizione della stessa alla c.d. “prova di resistenza”.[132]
 
 
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  • SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALÁ, in Diritto Processuale Penale, Vol. I-II, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004.
  • TONINI – CONTI, Imputato “accusatore” ed “accusato” dopo la sentenza Costituzionale n. 361 del 1998, Appendice di aggiornamento a AA.VV. Le nuove leggi penali, Collana diretta da GIARDA- SPANGHER –Tonini, Padova, 2000.
  • TONINI, Diritto al silenzio e tipologia dei dichiaranti, in AA.VV., Giusto processo e prove penali. Legge 1° Marzo 2001 n. 63, Milano, IPSOA, 2001.
  • TONINI, Garanzie al palo con il testimone ad intermittenza, Sole24ore del 13.02.2001.
  • TONINI, Un progetto alternativo: la testimonianza volontaria dell’imputato, in AA.VV., Giusto processo, a cura di TONINI, CEDAM, 2001.
  • TONINI, Riforma del sistema probatorio, in Dir. Pen. Proc., 2001.
  • TONINI, Riforma del sistema probatorio: un’attuazione parziale del “giusto processo”, in Dir. pen. proc., 2001.
  • TONINI, La prova penale, IV ed., Appendice di aggiornamento al settembre 2001, CEDAM, 2001.
  • TONINI, L’attuazione del contraddittorio nell’esame di imputati e testimoni, in Cass. Pen., 2001, II.
  • TONINI, Manuale di procedura penale, IV ed. Giuffrè ed., 2002.
  • VERRINA, Valutazione probatoria e chiamata di correo, UTET, 2000.
  • VETTORI, Diritto dell’imputato a confrontarsi con colui che lo accusa e diritto al silenzio: l’ordinamento inglese, in Cass.pen., 2000, 2936.
  • VOENA, Difesa penale, in Enc. Giur. it., X, 1988, ∫ 3.3.
  • ZAGREBELSKY, L’autodifesa di fronte alla Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 1979, I.
 
Giurisprudenza Costituzionale
  • Corte Costituzionale, sent. n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n. 46.
  • Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, in http://giurcost.org/decisioni/2004/0202s-04.html.
  • Corte Costituzionale, ordinanza n. 36 del 14-26.02.2002.
  • Corte Costituzionale, ordinanza n. 214 del 20.05.2002.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 294 del 17.07.00, in Cass. Pen., 2001, 358.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 294, dell’ 11.07.2000, in Indice Penale, 2000, 1263, nota di CONTI ed in Cass. pen., 2001, 755, nota di FANULI-LAURINO, Incompatibilità a testimoniare ed archiviazione nuovamente davanti alla Consulta: una svolta interpretativa di rilevanti implicazioni.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 144 del 4.5.95, in http://www.giurcost.org/decisioni/1995/0144s-95.htm.
  • Corte Costituzionale, sentenza n. 450 del 30.12.1997, annotata in Cass. Pen., 1999, 809.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 188, del 22 dicembre 1980.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 125, del 10 ottobre 1979.
  • Corte Costituzionale, sent. n. 53 del 29.05.1968, 807, con note di DOMINIONI, Prevenzione criminale e diritto di difesa;
  • Corte Costituzionale, sent. n. 33 del 28.04.1966, in Giur. cost., 1966, 339, con nota di CHIAVARIO, Istruzione pretorile ed interrogatorio dell’imputato prima della sua citazione in giudizio;
  • Corte Costituzionale, sent. n. 122 del 13.12.1966, con nota di GREVI, Perdono giudiziale e diritto di difesa nell’istruzione minorile;
 
Giurisprudenza di Legittimitá
  • Cass. SS.UU., sent. n. 36267 del 30.05-31.10.06, in Guida al dir., n. 44 del 18.11.06.
  • Cass. SS.UU., sent. n. 16 del 19.06.1996, [RV. 205617].
  • Cass. SS.UU., sent. n. 5021 del 16.5.96, [RV. 204644 ], in Arch. nuova proc. pen., 1996, 397.
  • Cass. Pen., Sez. I, Sent. n. 46966 del 17.11.04, [RV. 231184].
  • Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 46954 del 04.11.2004, [RV.230592].
  • Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 19683 del 19.03.2003, [RV.223848].
  • Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 22848 del 23.05.2003, [RV225232].
  • Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 43303 del 3.12.2001, [RV220362].
  • Cass. Pen., Sez. V, sent. n. 4888 del 18.01.2000, [RV.216047].
  • Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 5270 del 6.05.1998, [RV210475].
  • Cass.Pen., Sez. III, sent. n. 2542 del 17.03.1997 [RV207208].
  • Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 6710 del 22.02.05, in http://www.ambientediritto.it/sentenze/2005/Cassazione.
 
 
Giurisprudenza di Merito
 
  • Trib. Napoli, Sez. V, sent. n. 252 del 18.01.05, in Guida al dir., n. 37 del 21.09.05.
  • Corte d’Assise di Palermo, sez. II, sent. del 20.03.2002, in Dir.pen.proc., 2003, 479, nota di MOROSINI, Associazione di stampo mafioso e testimonianza dell’imputato aliunde.
  • Trib. Foggia, sent. dell’ 8-21 febbraio 2002, in Giust. merito, 2002, p.II, 1309, nota di NICOLUCCI ed in Arch. n. proc. pen., 2002, 464 (con motivazione) e 2003, 701, in massima, con nota di COLETTA, Diritto al silenzio della persona già sottoposta ad indagini preliminari e compatibilità con l’ufficio di testimone.
  • Tribunale S. Maria Capua Vetere, Pres. Foschini, ordinanza del 7.5.2002, imp. Sorrentino.
  • Tribunale di Milano, Sez. X, – composizione monocratica – ordinanza del 3.10.01.
  • Tribunale di Monza – composizione collegiale – ordinanza del 3.10.01.
  • Ord. Trib Oristano, sez. distaccata di Macomer, 24 ottobre 2000, Giudice Carboni. Si veda http://www.giuffre.it/age_files/dir_tutti/archivio/filippi_0702.html.
  • Ord. Trib. Cagliari del 9 giugno 2000, Giudice, Poddighe; http://www.giuffre.it/age_files/dir_tutti/archivio/filippi_0702.html.
  • Trib. Rimini, sent. del 20.06.2000, www.penale.it.
  • Trib. La Spezia, sent. dell’11.04.2000, www.penale.it.
  • Trib. Grosseto, sent. del 17.03.2000, www.penale.it.


[1] Per “procedimento ad quem” intendiamo il processo penale nell’ambito del quale il propalante è chiamato a testimoniare in qualità di teste assistito erga alios. Questa è l’ipotesi “base” in quanto la diversa veste giuridica è nettamente percepibile trattandosi di processi che si celebrano in diversi contesti. Più delicata, invece, è l’evenienza in cui le diverse qualifiche soggettive si sovrappongano perché, per contingenze procedurali, si procede con il simultaneus processus. In tali casi, per far fronte alle difficoltà applicative conseguenti alla assunzione contestuale di un doppio status, alcuni uffici giudiziari si stanno orientando nel senso di calendarizzare il processo prevedendo udienze nelle quali il soggetto viene sentito nella sua qualità di imputato ed altre nelle quali si procede alla escussione del propalante secondo le disposizioni che regolano la testimonianza assistita.
[2] L’importanza nell’ambito della disciplina in esame dello “stato di relazione” intercorrente tra il soggetto e la regiudicanda viene ribadito nella motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n. 46, 73.
[3] Si veda, a tal proposito, l’ 335 c.p.p. – rubricato “registro delle notizie di reato” che recita: “il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito…” . Ed, ancora, al comma III, si legge: “ad esclusione dei casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), le iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta…” La norma in parola introduce il concetto di “attribuibilità” soggettiva del fatto-reato. Analogamente è a dirsi per quanto concerne la assunzione dello status di imputato. Con riferimento a detto ultimo aspetto, si consulti l’art. 60 c.p.p.- rubricato “assunzione della qualità di imputato” ove testualmente si legge: “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio, e nel giudizio direttissimo…”.
[4] In forza della tesi prospettata nel testo, infatti, deve ritenersi che i fatti relativamente ai quali il potenziale dichiarante assume la qualifica di testimone assistito – con conseguente obbligo di verità – siano solo i fatti “diversi dal fatto proprio” e diversi dai “fatti inscindibili dal fatto proprio” ( distinguo che si riporta a fini meramente esemplificativi ma che si ritiene non abbia efficacia sostanzialmente discriminante)
[5] L’art. 12, I co., lett.c), c.p.p si riferisce all’ipotesi in cui “dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri”.
[6] L’art. 371, II co., lett.b), c.p.p., statuisce che “le indagini di uffici diversi del pubblico ministero si considerano collegate:…b) se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova d’un altro reato o di un’altra circostanza.
[7] Si ricorda che l’art. 64, III co., lett.c), c.p.p. recita: “Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che:….se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.
[8] Per una schematica estrapolazione delle varie ipotesi normative si veda Appendice I.
[9] Si veda, a tal proposito, l’art. 63 c.p.p. che recita: “se davanti all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l’autorità procedente ne interrompe l’esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. Se la persona doveva essere sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate”.
[10] Ciò in ossequio al principio del nemo tenetur se detegere che deve ritenersi esplicazione dell’inviolabile diritto di difesa, come solennemente proclamato dalla nostra Carta Fondamentale nonché dall’art.6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata in Italia con la legge n. 848, del 4 agosto 1955.
 
[11] A norma dell’art. 64, III co. lett.a), c.p.p.
[12] In ossequio al combinato disposto degli artt. 64, III co. lett.b), e 210, VI co, c.p.p. 
[13] Osserva MAGI, in “Le figure normative del dichiarante: in particolare il testimone assistito”, Bozza provvisoria, 12, che “ogni qualificazione del fatto narrato (specie quando involge questioni di individuazione dei nessi tra fatti-reato) risulta possibile solo al termine della narrazione (intesa nel suo complesso) per cui l’assunzione “compiuta” dello status di teste assistito, rectius la precisa individuazione dei suoi limiti, è da ritenersi che potrà avvenire solo al termine dell’interrogatorio reso dal dichiarante ( pur se la qualità si assume ipso iure, per effetto di avviso e contegno espressivotenuto nel corso dell’atto)”.
[14] In base all’art. 64, III bis co., lett. c), c.p.p.
L’art. 64, IIIbis co., c.p.p., inoltre, statuisce che: “l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettere a) e b), rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In mancanza dell’avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti che concernono la responsabilità di altri non sono utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l’ufficio di testimone.
[15] L’art. 369-bis, c.p.p., rubricato “informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa”, recita: “al compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima dell’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio ai sensi del combinato disposto degli articoli 375, comma 3, e 416, il pubblico ministero, a pena di nullità degli atti successivi, notifica alla persona sottoposta alle indagini la comunicazione della nomina del difensore d’ufficio. La comunicazione di cui al comma 1 deve contenere: a) l’informazione della obbligatorietà della difesa tecnica nel processo penale, con l’indicazione della facoltà e dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta alle indagini; b) il nominativo del difensore d’ufficio e il suo indirizzo e recapito telefonico; c) l’indicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l’avvertimento che, in mancanza, l’indagato sarà assistito da quello nominato d’ufficio; d) l’indicazione dell’obbligo di retribuire il difensore d’ufficio ove non sussistano le condizioni per accedere al beneficio di cui alla lettera e) e l’avvertimento che, in caso di insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata;e) l’indicazione delle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato”.
[16] Sostenuta da CONTI, Le dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri costituiscono una categoria ben più ampia delle dichiarazioni accusatorie stricto sensu. Queste ultime sono soltanto ulteriore ripartizione assieme alle dichiarazioni liberatorie ed a quelle genericamente probatorie in merito ad elementi esterni al fatto di reato, in Giusto processo, Nuove norme sulla formazione e valutazione della prova, Padova, 2001, 205.
In tal senso si è espressa la stessa Corte Costituzionale, che con ordinanza n.214 del 20 maggio 2002, chiamata a valutare la coerenza con gli articoli 3 e 24 Cost. della novellazione apportata dalla legge n. 45/01 (di modifica alla disciplina dei collaboratori di giustizia) all’art. 106 c.p. in tema di incompatibilità tra difensori “comuni” osservava: “..il tenore testuale di tale disposizione …non autorizza a ritenere escluse dal suo ambito di operatività dichiarazioni che si risolvono a favore di altro imputato …”.
[17] In Devoto-Oli, Dizionario della lingua italiana, 451.
[18] Per “incompatibilità”, infatti, deve intendersi una entità “inconciliabile…” “che non può stare insieme con altra cosa”, in Vocabolario della lingua italiana, Zingarelli, Zanichelli ed., 746.
[19] Secondo la dizione utilizzata dal legislatore al comma primo dell’art. 197 c.p.p. Si ricorda che, in tali evenienze, si versa nell’ipotesi di vincoli di interferenza forte tra i fatti attribuibili soggettivamente all’indagato/imputato e quelli oggetto della delazione eteroaccusatoria.
[20] In forza dell’art. 197-bis, c.p.p.
[21] Vedi supra, Capitolo I, ∫ III.
[22] L’art. 197-bis, IVco., c.p.p. statuisce, infatti, che: “nel caso previsto dal comma 1 il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione”.
[23] Ovverosia, se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento.
[24] Cioè se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso.
[25] Dunque se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova d’un altro reato o di un’altra circostanza.
[26] Ciò in quanto il legislatore, all’art.197-bis, I co., c.p.p., ha utilizzato la locuzione “sempre” per giustapporla alla ipotesi di cui al secondo comma del medesimo articolo in cui si contempla una ipotesi aggiuntiva che fa dipendere la assunzione dello status di teste assistito dal contegno espressivo assunto in precedenza dal potenziale dichiarante successivamente alla ammonizione di cui all’art. 64, III co, lett. c), c.p.p.  
[27] Area in cui vanno ricomprese oltre che le sentenze assolutorie di merito anche le sentenze di non doversi procedere per difetto della condizione di procedibilità – salva la ricorrenza dell’ipotesi di possibile riproposizione dell’azione penale di all’articolo 345 c.p.p. – e di non doversi procedere per intervenuta estinzione del reato – accomunate dalla dizione “proscioglimento” nella sezione I del capo II del titolo dedicato alla sentenza dibattimentale -. In altre parole occorre verificare in concreto se la irrevocabilità della sentenza è sottoposta o meno all’ipotesi derogatoria circa il divieto di un secondo giudizio, derivante dalla possibile riemersione della condizione di procedibilità prevista dall’art.345 c.p.p. Lì dove ciò sia ancora possibile, il soggetto è da ritenersi ancora incompatibile.
[28] Quali la necessaria assistenza difensiva nonché la sottoposizione del relatum al vaglio di attendibilità estrinseco, come si vedrà nel prosieguo, infra.
[29] Supra, Capitolo II, ∫ II, pag. 60.
[30] Ai sensi del quinto comma dell’art. 197-bis, c.p.p., infatti, “in ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette”.
[31] Ciò, a norma dell’art. 197-bis, VI co., c.p.p., in forza del quale: “alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono l’ufficio di testimone ai sensi del presente articolo si applica la disposizione di cui all’articolo 192, comma 3”, che, a sua volta, recita: “le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”.
[32] In forza, come detto, della previsione di cui all’art. 197-bis, V co., c.p.p., in ossequio alla quale: “in ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette”.
[33] In riferimento alla difficoltà oggettiva di dare un contenuto pregnante ed effettivo a detta garanzia, si veda infra, Cap. III, ∫ V.
[34] In forza del quale “sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali”. E’ indubbio che la norma si attagli all’ipotesi di cui alo testo in quanto sicuramente dalla esibizione degli atti inerenti il procedimento a quo deriva la applicazione della particolare disciplina dell’esame testimoniale ex art. 197-bis, c.p.p.
[35] Si paventa, però, il rischio di una pronuncia poco “originale” nel processo ad quem atteso che, pur essendo irrefutabile che il Giudicante non potrà in alcun modo utilizzare le dichiarazioni rese in precedenza dal propalante, lo stesso, tuttavia, potrebbe essere in qualche modo “condizionato”, nelle proprie valutazioni, da quanto in precedenza asserito o negato.
[36] La descrizione del “fatto” contenuta nell’imputazione del processo a quo e su cui si e prodotto il giudicato – costituisce il riferimento a cui il Giudicante deve ancorare le proprie valutazioni.
 
[37] Tribunale S.Maria Capua Vetere, Pres. Foschini, ordinanza del 7.5.2002, imp. Sorrentino.
[38] Ciò, a mente dell’art. 414 c.p.p. – rubricato “riapertura delle indagini” – statuisce che: “dopo il provvedimento di archiviazione emesso a norma degli articoli precedenti, il giudice autorizza con decreto motivato la riapertura delle indagini su richiesta del pubblico ministero motivata dalla esigenza di nuove investigazioni.Quando è autorizzata la riapertura delle indagini, il pubblico ministero procede a nuova iscrizione a norma dell’articolo 335”.
[39] L’art. 425 c.p.p. recita: “ se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo. Ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti. Si applicano le disposizioni dell’articolo 69 del codice penale. Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca.Si applicano le disposizioni dell’articolo 537”.
[40]   L’art. 434 c.p.p., contemplante i casi di revoca della sentenza di non luogo a procedere, stabilisce che: “se dopo la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere sopravvengono o si scoprono nuove fonti di prova che, da sole o unitamente a quelle già acquisite, possono determinare il rinvio a giudizio, il giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, dispone la revoca della sentenza”.
[41] Si veda, a tal proposito, l’art. 60 c.p.p. che statuisce “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di condanna. La qualità di imputato si riassume in caso di revoca della sentenza di non luogo a procedere e qualora sia disposta la revisione del processo.
[42] Ovvero se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento.
[43] La Corte Costituzionale con la sentenza n. 294 del 17 luglio 2000, in Cass. Pen., 2001, 358, 755, asseriva che “non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 197 lett. b), 210 comma 6 e 192 comma 4 c.p.p., sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 101 comma 2 Cost., nella parte in cui estendono la disciplina ivi prevista anche alle ipotesi in cui il reato collegato a quello per cui si procede sia il reato di calunnia susseguente a denuncia dell’originario denunciato (la Corte ha in particolare osservato che, non essendo stata prevista nella lett. b) dell’art. 197 alcuna previsione circa la « durata » della relativa qualità, se ne deduce che l’incompatibilità sussiste soltanto nei confronti di coloro, e per il tempo in cui rivestono la qualità di persone imputate o indagate di un reato collegato a quello per cui si procede a norma dell’art. 371 comma 2 lett. b); con la conseguenza che — per stare al caso di specie — l’intervenuta archiviazione del procedimento probatoriamente collegato produce l’effetto di dissolvere la correlazione qualificata tra le regiudicante e, con essa l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone)”.
[44] In base all’art. 210 VI co., c.p.p. “le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche alle persone imputate in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), che non hanno reso in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell’imputato. Tuttavia a tali persone è dato l’avvertimento previsto dall’articolo 64, comma 3, lettera c), e, se esse non si avvalgono della facoltà di non rispondere, assumono l’ufficio di testimone. Al loro esame si applicano, in tal caso, oltre alle disposizioni richiamate dal comma 5, anche quelle previste dagli articoli 197bis e 497”.
[45] La Corte Costituzionale con ordinanza n. 76/2003 dichiarava la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, commi I e V, c.p.p. in riferimento all’art. 3 Cost. Il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto aveva sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 197-bis del codice di procedura nella parte in cui non prevede che anche le persone indagate in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 o di un reato collegato a norma dell’art. 371, comma 2, lettera b), c.p.p. possano essere sempre sentite come testimoni – con le garanzie di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 della citata norma – quando nei loro confronti è stato pronunciato decreto di archiviazione ai sensi dell’art. 411 c.p.p. , nonché del comma cinque del medesimo articolo, «nella parte in cui non prevede la inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle dette persone contro di esse nel procedimento conseguente alla eventuale riapertura delle indagini.
[46] La pronuncia della Corte Costituzionale citata nel testo postulava, sia pure sotto il vigore della precedente normativa, la inidoneità del decreto di archiviazione a rimuovere l’incompatibilità con l’ufficio di testimone data la permanente necessità di tutela da accordarsi al soggetto circa la non riferibilità – con obbligo di verità – sul fatto proprio.
[47] SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALA’, in Diritto Processuale Penale, Vol.II, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 33, richiamano la distinzione elaborata sotto il vigore del codice abrogato – ritenendola ancor oggi utilizzabile – tra “notizie di reato qualificate” e “notizie di reato non qualificate”. Gli AA. osservano che: “la prima delle due formule individua le informazioni pervenute al pubblico ministero, o alla polizia giudiziaria, per mezzo di taluni atti normativamente descritti: si tratta, in particolare, di quelle notizie <presentate o trasmesse a norma degli articoli seguenti>, delle quali parla l’art. 330 c.p.p. La seconda designa, invece, tutte le altre informazioni, cui si accenna nello stesso articolo, che gli organi investigativi abbiano percepito di propria iniziativa”.
[48] Vedi nota precedente.
[49] L’art. 335 c.p.p. statuisce che: “il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito. Se nel corso delle indagini preliminari muta la qualificazione giuridica del fatto ovvero questo risulta diversamente circostanziato, il pubblico ministero cura l’aggiornamento delle iscrizioni previste dal comma 1 senza procedere a nuove iscrizioni. Ad esclusione dei casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), le iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine, il pubblico ministero, nel decidere sulla richiesta, può disporre, con decreto motivato, il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile”.
[50] SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALA’, in Diritto Processuale Penale, Vol.II, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 32, sottolineano che si verte nella ipotesi di aggiornamento della iscrizione della notizia di reato ove “rimangano inalterati gli elementi materiali (condotta ed evento), altrimenti si configurerebbe una notizia di un fatto diverso, come tale soggetta a nuova iscrizione”.
[51] Ciò, a mente del secondo comma dell’art. 335 c.p.p.(Vedi nota precedente).
[52] Ci si riferisce agli artt. 60, 61 e 405 c.p.p. L’art. 60 c.p.p. statuisce, per quanto qui interessa, che “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di condanna….”. L’art. 61 c.p.p. recita: “i diritti e le garanzie dell’imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari. Alla stessa persona si estende ogni altra disposizione relativa all’imputato, salvo che sia diversamente stabilito”. L’art. 405 c.p.p. Postula che “il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio. Salvo quanto previsto dall’articolo 415bis, il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato. Il termine è di un anno se si procede per taluno dei delitti indicati nell’articolo 407 comma 2 lettera a)….”.
Come si nota, dunque, la prima disposizione pone dei limiti ben precisi alla valutazione di attribuibilità soggettiva del fatto di reato ad un soggetto. L’art. 61 c.p.p. estende le garanzie riconosciute all’imputato anche alla persona sottoposta alle indagini, sia pure non sottolineando in quale modo detta garanzia formale possa concretamente sostanziarsi. Infine, l’art. 405 c.p.p. ponendo delle limitazioni temporali alla durata delle indagini preliminari, obbliga il Magistrato procedente ad assumere delle determinazioni, in tempo utile e salve le proroghe eventualmente concesse, in merito allo status giuridico che il soggetto nei cui confronti si procede dovrà assumere.
[53] Cfr. art. 125 disp. att.c.p.p.
[54] Cfr. art. 110 comma 1 lett. c) disp. att. c.p.p. che statuisce “non appena il nome della persona alla quale il reato è attribuito è stato iscritto nel registro indicato nell’articolo 335 del codice, la segreteria richiede:
a) i certificati anagrafici;
b) il certificato previsto dall’articolo 688 del codice;
c) il certificato delle iscrizioni relative ai procedimenti per i quali la persona ha assunto la qualità di imputato.
Fino alla entrata in funzione di un servizio centralizzato informatico, i certificati delle iscrizioni indicate nel comma 1 lettera c) sono acquisiti secondo le disposizioni del pubblico ministero”.
[55] C.d. modello 45.
[56] FOSCHINI, Avvertimenti, ammonizioni ed esortazioni nell’interrogatorio dell’imputato, in L’imputato, Studi, Milano, 1956, 65, effettua un distinguo tra l’“avvertimento” con cui viene “richiamata l’attenzione del soggetto sull’ esistenza in sé stessa della situazione giuridica" e che costituisce espressione di "un valore finale in quanto … fine a sé stesso" atteso che, per il suo tramite, non si "vuole raggiungere alcuno scopo ma solo fare l’avvertimento e basta" e la “ammonizione”, caratterizzata, d contro, da un intrinseco "valore strumentale", mediante la quale, "prospettando le conseguenze favorevoli e sfavorevoli di un determinato comportamento, si vuole influire sulla stessa determinazione del soggetto, al fine di ostacolarlo o di spronarlo a quel comportamento»". Conclude l’A. che, in definitiva, "l’avvertimento è fatto nell’interesse del soggetto, l’ammonizione è fatta nell’interesse dell’inquisizione".Si dubita, al lume di tale categorizzazione dogmatica, che l’avvertimento di cui all’art. 64, III comma, lett. c), c.p.p. possa correttamente essere qualificato come “avvertimento” atteso che, in buona sostanza, esso assume anche un valore lato sensu intimidatorio, essendo strumentale all’ottenimento di una propalazione “consapevole”. Ad avviso di chi scrive, appare discutibile l’idoneità di detto ammonimento alla realizzazione dell’effetto della responsabilizzazione delle dichiarazioni contra alios. Sovente, infatti, l’ammonimento ex art. 64, III comma, lett.c), c.p.p., così come generalmente reso nelle aule di giustizia, appare non conoscibile nella sua reale portata e si traduce in un mero adempimento di ordine formale.
[57] A mente dell’art. 64, III co. lett.c), c.p.p., prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: “se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.
[58] Ciò, in quanto la fattispecie attribuita in concorso a Sempronio e Mevio costituisce “fatto proprio”.
[59] L’art. 208 c.p.p. stabilisce che: “nel dibattimento, l’imputato, la parte civile che non debba essere esaminata come testimone, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria sono esaminati se ne fanno richiesta o vi consentono”.
[60] I commi primo e quarto dell’art. 210 c.p.p. stabiliscono rispettivamente che: “ nel dibattimento, le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12, comma 1, lettera a), nei confronti delle quali si procede o si è proceduto separatamente e che non possono assumere l’ufficio di testimone, sono esaminate a richiesta di parte, ovvero, nel caso indicato nell’articolo 195, anche di ufficio”; “ prima che abbia inizio l’esame, il giudice avverte le persone indicate nel comma 1 che, salvo quanto disposto dall’articolo 66 comma 1, esse hanno facoltà di non rispondere”.
[61] Si veda infra ∫ V.
[62] L’art. 500 c.p.p. stabilisce che: “ fermi i divieti di lettura e di allegazione, le parti, per contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione, possono servirsi delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Tale facoltà può essere esercitata solo se sui fatti o sulle circostanze da contestare il testimone abbia già deposto. Le dichiarazioni lette per la contestazione possono essere valutate ai fini della credibilità del teste. Se il teste rifiuta di sottoporsi all’esame o al controesame di una delle parti, nei confronti di questa non possono essere utilizzate, senza il suo consenso, le dichiarazioni rese ad altra parte, salve restando le sanzioni penali eventualmente applicabili al dichiarante. Quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento, vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinchè non deponga ovvero deponga il falso, le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento e quelle previste dal comma 3 possono essere utilizzate. Sull’acquisizione di cui al comma 4 il giudice decide senza ritardo, svolgendo gli accertamenti che ritiene necessari, su richiesta della parte, che può fornire gli elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità. A richiesta di parte, le dichiarazioni assunte dal giudice a norma dell’articolo 422 sono acquisite al fascicolo del dibattimento e sono valutate ai fini della prova nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal presente articolo. Fuori dal caso previsto dal periodo precedente, si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 4 e 5”.
7. Fuori dai casi di cui al comma 4, su accordo delle parti le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento.
[63] In tal senso, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 100.
[64] Ovviamente diversa sarebbe stata l’ipotesi in cui il dichiarante, nel procedimento a proprio carico – e, dunque, in qualità di imputato – avesse reso in precedenza dichiarazioni che concernano anche la responsabilità del correo – anche se giudicato con il simultaneus processus – non reiterate in dibattimento. In una tale evenienza, ben si potrà fare ricorso all’istituto della contestazione con applicabilità dell’art. 503, V co., c.p.p. 5, in forza del quale “le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero sono acquisite nel fascicolo per il dibattimento, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal comma 3”. Tuttavia, in tal caso, non pare accoglibile la tesi secondo cui le dichiarazioni acquisite a norma del comma quinto dell’art. 503 c.p.p. sarebbero utilizzabili anche nei confronti del coimputato in quanto “ragioni di coerenza sistematica” fatto propendere nel senso che l’art. 503 c.p.p. sia applicabile unicamente con riferimento al “fatto proprio” dell’imputato.
In tal senso, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 101.
[65] Il primo comma dell’art. 51 c.p. statuisce, infatti, che: “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”.
[66] Le situazioni idonee a rimuovere l’incompatibilità di cui al testo sono, come è noto, la definizione della posizione processuale del dichiarante con sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.
[67] L’art. 425 c.p.p. stabilisce che: “se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo. Ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti. Si applicano le disposizioni dell’articolo 69 del codice penale. Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca. Si applicano le disposizioni dell’articolo 537”.
[68] L’art. 408 c.p.p. contempla le ipotesi di archiviazione per infondatezza della notizia di reato. L’art. 411 c.p.p., rubricato “altri casi di archiviazione”, stabilisce che “le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato”. Infine, va menzionato l’art. 125 disp. att. c.p.p. che recita: “il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene l’infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio”.
[69] D’ANDRIA, Le nuove qualifiche soggettive create dalla l. n. 63 del 2001 e la riforma dell’art. 64 c.p.p., in Cass. Pen., 2002, 855, discorre, a tal proposito, di “irrevocabilità relativa”.
[70] L’art. 434 c.p.p. statuisce che: “se dopo la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere sopravvengono o si scoprono nuove fonti di prova che, da sole o unitamente a quelle già acquisite, possono determinare il rinvio a giudizio, il giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, dispone la revoca della sentenza”.
[71] L’art. 414 c.p.p. recita: “dopo il provvedimento di archiviazione emesso a norma degli articoli precedenti, il giudice autorizza con decreto motivato la riapertura delle indagini su richiesta del pubblico ministero motivata dalla esigenza di nuove investigazioni. Quando è autorizzata la riapertura delle indagini, il pubblico ministero procede a nuova iscrizione a norma dell’articolo 335”.
[72] A tal proposito la Corte Costituzionale, nella motivazione della sentenza n.294/00 menzionata nel testo, in Indice Penale, 2000, 1263, con nota di CONTI ed in Cass. pen., 2001, 755, con nota di FANULI-LAURINO, osserva che “per i coindagati o indagati di reato connesso nei confronti dei quali sia stato pronunciato il provvedimento di archiviazione il legislatore ha formulato uno specifico riferimento alla « durata » della loro qualità — « anche se nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna, salvo che la sentenza di proscioglimento sia divenuta irrevocabile » — assegnando una sorta di immunità rispetto all’ufficio di testimone anche al di là della chiusura del relativo procedimento, salvo che non si presenti per essi più alcun rischio di nuovo giudizio per lo stesso fatto”.
[73] Tribunale di Monza – composizione collegiale – ordinanza del 3.10.01.
[74] Tribunale di Milano, Sez. X, – composizione monocratica – ordinanza del 3.10.01.
[75] Cass. Pen., Sez. 6, Sent. n. 22402 dell’ 1.02.05, RV. 231851.
[76] Cass. Pen., Sez. I, Sent. n. 46966 del 17.11.04, RV. 231184.
[77] Ovverosia l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p. nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. nonché l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p. che sia stato destinatario del rituale avviso dall’articolo 64, comma 3, lettera c), c.p.p.
[78] Con sentenza n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 74, la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art.197-bis, III e VI co., c.p.p. nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l’assistenza di un difensore e l’applicazione della disposizione di cui all’art. 192, III co., c.p.p. anche per le dichiarazioni rese dalle persone indicate al comma 1 del medesimo articolo 197-bis c.p.p., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione “per non aver commesso il fatto” divenuta irrevocabile.
[79] Il medesimo concetto viene ribadito da PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, in Giudice e parti nella “dialettica” della prova testimoniale, Giappichelli ed., 2002, 221. L’A. osserva che il difensore del testimone-assistito riveste “un delicato ruolo di garante della correttezza delle domande e delle contestazioni formulate nel corso dell’esame”.
[80] In tal senso, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, cit., 221.
[81] L’art. 197-bis c.p.p. stabilisce che l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, I co., lettera c), c.p.p. o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, II co., lettera b), c.p.p. nei cui confronti sia stato ritualmente effettuato l’avvertimento ai sensi dell’art. 64, III co., lettera c), c.p.p. non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti.
[82] Si veda, supra, Cap. II, ∫ III.
[83] In senso contrario, CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), in AA.VV., Giusto processo: nuove norme sulla valutazione delle prove, a cura di Tonini, Padova, CEDAM, 2001, 346. L’A., con una prospettazione non condivisibile, afferma che “se il dichiarante accetta di rispondere, la sua qualifica di teste assistito gli impone di dire la verità anche sul fatto proprio che sia inscindibilmente legato al fatto altrui oggetto delle precedenti dichiarazioni”.
[84] Tale previsione è operativa con riferimento alle ipotesi contemplate nel comma primo dell’art. 197-bis c.p.p. ovverosia nel caso in cui sia esaminato l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p., nei cui confronti è stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.
[85] Tra le altre, si pone il problema del ruolo rivestito dal Giudicante che sarebbe tenuto a verificare quale sia stato effettivamente il contegno processuale serbato dal dichiarante nel procedimento a proprio carico. Ovviamente, il Giudice dovrebbe disporre l’acquisizione, sia pure solo a tali limitati fini, delle trascrizioni contenute nel fascicolo relativo al procedimento a quo, con il rischio che siffatta operazione finisca col concorrere alla formazione del convincimento giudiziale prima ancora che il mezzo di prova orale sia stato esperito.
[86] Al lume della disposizione di cui all’art. 420-ter c.p.p. – disciplinante le ipotesi di impedimento del difensore a seguito della abrogazione, ad opera della l. n. 479/99, dell’art. 486 c.p.p. – la figura del “difensore” viene posta in diretta correlazione con l’“imputato”. Come si legge, infatti, nella prima alinea del comma quinto del citato art. 420-ter c.p.p “ tale disposizione non si applica se l’imputato è assistito da due difensori e l’impedimento riguarda uno dei medesimi…”. Dunque, deve ritenersi che il legislatore abbia espressamente inteso riferirsi al solo difensore dell’imputato e non anche al difensore delle altre parti private. Quantomeno, tale è l’esegesi proposta dalla giurisprudenza predominante che su tale interpretazione rigorosa ha fondato il proprio orientamento restrittivo.
[87] L’art. 108 c.p.p. stabilisce che: “nei casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità, e nel caso di abbandono, il nuovo difensore dell’imputato o quello designato d’ufficio che ne fa richiesta ha diritto a un termine congruo, non inferiore a sette giorni, per prendere cognizione degli atti e per informarsi sui fatti oggetto del procedimento. Il termine di cui al comma 1 può essere inferiore se vi è consenso dell’imputato o del difensore o se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell’imputato o la prescrizione del reato. In tale caso il termine non può comunque essere inferiore a ventiquattro ore. Il giudice provvede con ordinanza”.
[88] Corte Costituzionale, sentenza n. 450 del 30.12.1997, annotata in Cass. Pen., 1999, 809.
[89] Testualmente, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, in Giudice e parti nella “dialettica” della prova testimoniale, Giappichelli ed., 2002, 221.
[90] Così, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, cit., 222.
[91] Si veda, Cass. Pen., Sez. V, sent., n. 4888 del 18.01.00, RV.216047. La S.C. ha osservato che: “in tema di valutazione della prova, la chiamata di correo ha valore di prova diretta contro l’accusato, in presenza di tre requisiti, che devono in concreto essere accertati dal giudice di merito e che consistono: a) nell’attendibilità del dichiarante (confitente e accusatore), valutata in base a dati e circostanze attinenti direttamente alla sua persona, quali il carattere, il temperamento, la vita anteatta, i rapporti con l’accusato, la genesi e i motivi della chiamata di correo; b) nell’attendibilità intrinseca della chiamata di correo, desunta da dati specifici e non esterni ad essa, quali la spontaneità, la verosimiglianza, la precisione, la completezza della narrazione dei fatti, la concordanza tra le dichiarazioni rese in tempi diversi, ed altri dello stesso tenore; c) nell’esistenza di riscontri esterni, ovvero di elementi di prova estrinseci, da valutare congiuntamente alla chiamata di correo, per confermare l’attendibilità, al cui esame, peraltro non si può procedere, se persistono dubbi sulla credibilità del dichiarante o sull’attendibilità intrinseca delle sue dichiarazioni. (In ordine al riscontro esterno la Corte ha precisato che esso ha solo la funzione di confermare l’attendibilità intrinseca e la credibilità soggettiva del dichiarante, per cui gli elementi di prova utilizzati a questo scopo possono essere di qualsiasi tipo e natura, sia rappresentativi che logici, purché idonei a quella funzione, e non è necessario che concernano in modo diretto il "thema probandum", e tanto meno che consistono in prove autonome della colpevolezza).
Per un approfondimento della tematica, si veda DI CHIARA, Chiamata di correo, garantismo collettivo e diritto di difesa, Riv. ita. dir. proc. pen., 1987, 217 ss. ed ancora DI CHIARA, Nota a Cass. I, 30.01.1992, Abbate, Foro. it., 1993, II, c. 28.
 
[92] Sul punto, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 115.
[93] MADDALENA, in AA.VV., Giusto processo e prove penali, IPSOA, 2001, 35, osserva che “il peggio è rappresentato dal nuovo art. 500 c.p.p. e, per la parte in cui ne richiamano il 2° comma, dagli artt. 210 e 503 c.p.p.” Si tratta in sostanza della regola per cui «le dichiarazioni lette per la contestazione possono essere valutate ai fini della credibilità del testimone» ma non come "prova" dei fatti, tranne che in casi talmente eccezionali (previsti ora dal 4° comma ma già contemplati fin dal 1992 nell’ambito della disciplina dell’art. 500 c.p.p.) da non aversene neppure conoscenza o ricordo”. Continua l’A. rilevando che “l’accoppiata «inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore» – «inutilizzabilità delle dichiarazioni contestate in sede di esame o controesame al testimone e all’imputato di reato connesso o collegato» rappresenta una … mazzata e quasi … la fine di ogni possibilità di riuscire a portare a buon esito, secondo il rito ordinario, un qualsiasi processo di criminalità mafiosa e organizzata e una buona parte dei processi di altro tipo che abbiano una minima rilevanza. Tanto più che anche la nuova normativa sui collaboranti e sui testimoni di giustizia sembra fatta apposta per scoraggiare qualsiasi velleità di collaborazione da parte di personaggi di grosso spessore criminale”.
[94] SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, cit., 115.
[95] Corte Costituzionale n. 381/06, in Guida al dir. n. 46 del 2.12.06, 71, su cui si veda infra, II.
[96] TONINI, La prova penale, IV ed., Appendice di aggiornamento al settembre 2001, CEDAM, 2001, 56.
[97] TONINI, La prova penale, cit., 56.
[98] Testualmente, SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALÁ, in Diritto Processuale Penale, Vol. I, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 352.
[99] In tal senso, TONINI, La prova penale, cit., 57.
 
[100] Così, TONINI, La prova penale, cit., 57. Osserva l’A. che potrebbe “accadere che il coimputato, il quale in un momento iniziale ha negato la sua partecipazione al fatto o la sua reità, successivamente cambi opinione e ammetta la propria responsabilità, indicando altri come colpevoli del medesimo fatto di reato”. In una tale evenienza, si sottolinea che la ritenuta attendibilità soggettiva non può esplicare i propri effetti in ogni momento del giudizio ma che, di contro, il vaglio di credibilità va rinnovato ogni qual volta si assuma la testimonianza di uno dei soggetti indicati nell’art. 192, III co., c.p.p.”. Appare utile sottolineare che, oltre a dover essere specificamente riscontrata ciascuna propalazione in ogni sua parte, è necessario che i riscontri oggettivi de quibus sussistano con riferimento ad ogni imputato (c.d. riscontri individualizzanti”).
[101] Ex plurimis, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 19683 del 19.03.2003, RV. 223848, in cui si evidenzia che “le dichiarazioni accusatorie rese da imputati dello stesso reato ovvero di reato connesso o interprobatoriamente collegato, per costituire prova, possono anche riscontrarsi reciprocamente, a condizione che siano dotate ciascuna di intrinseca attendibilità, soggettiva ed oggettiva, e (in assenza di specifici elementi atti a far ragionevolmente sospettare accordi fraudolenti o reciproche suggestioni), risultino concordanti sul nucleo essenziale del narrato, rimanendo quindi indifferenti eventuali divergenze o discrasie che investano soltanto elementi circostanziali del fatto, a meno che le loro caratteristiche siano tali da far necessariamente ritenere o che il dichiarante, contrariamente al suo assunto, non abbia in realtà partecipato alle vicende i cui particolari sono stati da lui riferiti, ovvero che egli tali particolari abbia dovuto inventare o alterare al riconoscibile fine di sostenere un’accusa che, altrimenti, sarebbe stata insostenibile…”.
Sul punto, si veda VERRINA, Valutazione probatoria e chiamata di correo, UTET, 2000, 107 nonché BEVERE, La chiamata di correo nel nuovo processo penale – Istruzione e valutazione del sapere dell’imputato, Giuffrè ed., 1993, 125.
[102] Nella prassi giurisprudenziale si assiste alla introduzione di pericolose forme di prova legale nelle ipotesi in cui si ritiene raggiunta la prova della colpevolezza dell’imputato sulla base di due o più chiamate in correità incrociate, concordanti. 
[103] Cass. SS.UU., sent. n. 36267 del 30.05-31.10.06, in Guida al dir., n. 44 del 18.11.06, 50.
[104] Trib. Napoli, Sez. V, sent. n. 252 del 18.01.05, in Guida al dir., n. 37 del 21.09.05, 91.
[105] Si veda infra, ∫ II.
[106] L’espressione è estrapolata dalla motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 381/06, per la cui disamina, si veda infra, ∫ II.
[107] Il quadro normativo attuale risulta mutato per effetto della declaratoria di incostituzionalità dell’art.197-bis, III e VI co., c.p.p. – con sent. dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 74 – nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l’assistenza di un difensore e l’applicazione della disposizione di cui all’art. 192, III co., c.p.p. anche per le dichiarazioni rese dalle persone indicate al comma 1 del medesimo articolo 197-bis c.p.p., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione “per non aver commesso il fatto” divenuta irrevocabile, come si dirà meglio in prosieguo.
[108] Di notevole interesse sono le argomentazioni sul punto, di GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici, Bozza provvisoria, 2006, 4. L’A.. osserva che “se il vecchio sistema, dopo un accertamento definitivo di innocenza, restituiva al processo collegato un teste “comune” e, dunque, pienamente affidabile, il nuovo sistema, oggi, riconsegna un teste “assistito” probatoriamente precario, perché la sua dichiarazione sta “con gli altri elementi che ne confermano la attendibilità” o cade con essi. E’ davvero paradossale questo effetto del giudicato in favor. Sembra quasi che l’essere stati (ingiustamente, data l’esito del giudizio) perseguiti penalmente faccia residuare anche nei confronti del soggetto di cui sia stata riconosciuta la assoluta estraneità ai fatti, un marchio (infamante) indelebile. Chi è agganciato al seguito di una vicenda processuale da una calunniosa denuncia, rimane comunque compromesso: non sarà mai più testis abilis rispetto a quella vicenda, ma rimarrà sempre suspectus, essendo la sua parola definitivamente deprezzata, anche se un paio di gradi di giudizio hanno detto il contrario”.
[109] Il sesto comma dell’art. 197-bis, c.p.p. stabilisce che “alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono l’ufficio di testimone ai sensi del presente articolo si applica la disposizione di cui all’articolo 192, comma 3”. Ai commi terzo e quarto dell’art. 192 c.p.p. si legge “le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.La disposizione del comma 3 si applica anche alle dichiarazioni rese da persona imputata di un reato collegato a quello per cui si procede, nel caso previsto dall’articolo 371 comma 2 lettera b)”.
[110] Corte Costituzionale, sent. dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 71.
[111] Si pensi, ad esempio, al reato di bancarotta fraudolenta per il quale sono stati rinviati a giudizio due presunti concorrenti nel reato. L’uno quale “imprenditore palese”, l’altro quale “ imprenditore occulto”. Si supponga che non si sia proceduto con il simultaneus processus, e che la difesa del secondo imputato sia riuscita a dimostrare che, in realtà, il secondo imputato non svolgeva alcuna attività imprenditoriale rivestendo un ruolo meramente marginale. Difettando della qualifica soggettiva, dunque, il reato proprio non è configurabile nella sua tipicità. Correttamente, in tal caso, il Giudicante pronuncerà sentenza di assoluzione «perché il fatto non sussiste», ove non ritenga di riqualificare giuridicamente i fatti ascritti ovvero di trasmettere gli atti alla Procura ai sensi dell’art. 521, II co., c.p.p. 
[112] Ciò, in ossequio a quanto statuito dall’art. 649 c.p.p.
[113] Sul punto, vedasi Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, in http://giurcost.org/decisioni/2004/0202o-04.html.
[114] A norma del richiamato comma, “nel caso previsto dal comma 1 il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione. Nel caso previsto dal comma 2 il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti”.
[115] Si rammenta che, a norma dell’art. 64, III co., c.p.p., “prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso; c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.
[116] In tal senso, CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.) in AA.VV, Giusto processo: nuove norme sulla valutazione delle prove, a cura di Tonini, Padova, 2001, 210.
[117] In tal senso, CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.), cit., 210.
[118] CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.), cit., 210.
[119] Così, CONTI, Le prospettive di riforma del sistema probatorio, Dir. pen. proc., 2000, 1024.
[120] TONINI, La prova penale, IV ed., Appendice di aggiornamento al settembre 2001, CEDAM, 2001, 54. L’A. osserva che le “dichiarazioni potrebbero recare un pregiudizio all’onore; potrebbero precludere al soggetto la possibilità di ottenere l’apertura di un giudizio di revisione: potrebbero essere utilizzabili in eventuali nuovi procedimenti relativi a fatti connessi (si pensi alle ipotesi di connessione monosoggettiva disciplinate dall’art. 12. lett.b: è frequente, nell’area della criminalità organizzata, che alla medesima persona siano attribuiti più reati in continuazione); le dichiarazioni, inoltre potrebbero essere utilizzate come punto di partenza per la ricerca di nuove prove; infine, potrebbero indurre il giudice a far pressione su altre risultanze probatorie utilizzabili, al fine di pervenire comunque ad una sentenza di condanna conforme al suo intimo convincimento”. Sul punto si veda, inoltre, NOBILI, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura penale?, in Dir. pen. proc., 2001, 7.
[121] La disciplina sulla testimonianza assistita, come è noto, trova ingresso per lo più nei processi di criminalità organizzata, fisiologicamente caratterizzati dalla presenza di un numero consistente di imputati le cui posizioni processuali si collocano in un rapporto di reciproca interferenza. Sono, dunque, prevedibili le dirompenti conseguenze che possono prodursi laddove venga eccepita la violazione della normativa in parola, magari successivamente all’espletamento di una consistente attività dibattimentale.
[122] Si veda l’art. 409 c.p.p. che al comma quinto contempla l’ipotesi in cui, nel caso di mancato accoglimento della istanza di archiviazione, il GIP ha il potere di ordinare la c.d. imputazione coatta. Inoltre, l’art. 415 c.p.p., al secondo comma, statuisce che, a proposito di reato commesso da persone ignote, dispone che il GIP, “se ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata ordina che il nome di questa sia iscritto nel registro delle notizie di reato”. Accanto alle disposizioni codicistiche, vi è poi la ritenuta possibilità di applicazione dei principi generali. già in udienza preliminare, ed in sede di decisione cautelare, quantomeno per ciò che concerne la correttezza della qualificazione giuridica del fatto. Sul punto, si veda, Cass. SS.UU., sent. n. 16 del 19.06.1996, RV. 205617, Imp. Di Francesco.
[123] Il rinvio di cui al testo, in verità, era stato nella sostanza operato già dalla legge n.356 del 1992, che per ovvi motivi, contemplava il richiamo al solo art.197 c.p.p. 
[124] Probabilmente, al legislatore è sfuggito di inserire la postilla “in quanto applicabili” il che avrebbe temperato la imprecisione del ricorso alla tecnica del rinvio recettizio a disposizioni contemplanti un istituto profondamente diverso da quello che si è inteso regolamentare. Ovviamente, sarebbe stato preferibile un interevento mirato stante la peculiarità dell’ istituto della assunzione di sommarie informazioni testimoniali che, pur essendo “atto omologo” del mezzo di prova “testimonianza” si differenzia in toto da quest’ultima per struttura, finalità e disciplina.
[125] Assolutamente criticabile appare la tecnica legislativa del “rinvio su rinvio” da cui consegue un notevole appesantimento della normativa con inevitabile ricadute sulla intellegibilità della medesima.
[126] L’art. 351 c.p.p. statuisce che: “la polizia giudiziaria assume sommarie informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Si applicano le disposizioni del secondo e terzo periodo del comma 1 dell’articolo 362”. Al comma 1-bis del medesimo articolo, inoltre, si legge che “all’assunzione di informazioni da persona imputata in un procedimento connesso ovvero da persona imputata di un reato collegato a quello per cui si procede nel caso previsto dall’articolo 371 comma 2 lettera b), procede un ufficiale di polizia giudiziaria. La persona predetta, se priva del difensore, è avvisata che è assistita da un difensore di ufficio, ma che può nominarne uno di fiducia. Il difensore deve essere tempestivamente avvisato e ha diritto di assistere all’atto”. Il legislatore, dunque, ha inteso riservare all’ufficiale di polizia giudiziaria l’assunzione delle sommarie informazioni da tale particolare categoria di dichiaranti, con ciò fornendo una ulteriore – sia pure meramente formale – garanzia. 
[127] L’art. 191 c.p.p., rubricato “ prove illegittimamente acquisite”, statuisce che: “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate…”
[128] Ciò in considerazione del particolare regime di rilevabilità della stessa disciplinato dal secondo comma dell’art. 191 c.p.p., ove si legge: “l’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”.
[129] L’art. 182 c.p.p. statuisce che le nullità relative “non possono essere eccepite da chi vi ha dato o ha concorso a darvi causa ovvero non ha interesse all’osservanza della disposizione violata. Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4. I termini per rilevare o eccepire le nullità sono stabiliti a pena di decadenza”. Questo particolare regime di deducibilità delle nullità avrebbe ostato ad eventuali comportamenti processuali strumentali atteso che, ove la violazione della disciplina della testimonianza assistita fosse stata legislativamente qualificata “nullità relativa”, una eventuale eccezione sarebbe dovuta essere, a pena di decadenza, sollevata prima del compimento dell’atto ovvero, in caso di impossibilità, immediatamente dopo.
[130] Sulla tematica della diversità sul piano ontologico e procedurale della “nullità” e della “inutilizzabilità” è interessante menzionare la pronuncia delle Sezioni Unite della Sprema Corte (sent. n. 5021 del 16.5.96, RV.204644, in Arch. nuova proc. pen., 1996, 397, che hanno asserito: “l’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo non è, di per sé, sufficiente a rendere quest’ultima inutilizzabile, per effetto di quanto disposto dal primo comma dell’art. 191 c.p.p. Ed invero, quest’ultima norma, se ha previsto l’inutilizzabilità come sanzione di carattere generale, applicabile alle prove acquisite in violazione ai divieti probatori, non ha, per questo, eliminato lo strumento della nullità, in quanto le categorie della nullità e dell’inutilizzabilità, pur operando nell’area della patologia della prova, restano distinte e autonome, siccome correlate a diversi presupposti, la prima attenendo sempre e soltanto all’inosservanza di alcune formalità di assunzione della prova — vizio che non pone il procedimento formativo o acquisitivo completamente al di fuori del parametro normativo di riferimento, ma questo non rispetta in alcuni dei suoi peculiari presupposti — la seconda presupponendo, invece, la presenza di una prova “vietata” per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per effetto del procedimento acquisitivo, la cui manifesta illegittimità lo pone certamente al di fuori del sistema processuale. (Fattispecie relativa a perquisizione illegittima e a successivo sequestro di cose pertinenti al reato, ritenuto dalla S.C. atto dovuto)”.
[131] Per dirla con KALB, Il processo per le imputazioni connesse, II ed., Giappichelli, 1995, 48. Osserva l’A. che l’istituto della connessione non può che investire il giudice e, quindi, operare nella fase processuale. Da tale premessa consegue che o il termine “procedimento” viene utilizzato dal legislatore in sostituzione del termine “processo” oppure la medesima locuzione indica una entità concettuale che comprende anche il momento giurisdizionale. Prosegue l’A. rilevando che anche l’espressione “connessione di processi” risulta imprecisa oltre che tecnicamente fuorviante. Difatti, la connessione non opera tra più processi separati – come eccezionalmente accade nel caso della riunione disposta a norma dell’art. 17 c.p.p. – ma da luogo ad un solo processo originariamente attribuito ad un solo giudice. In altri termini, essendo la connessione un autonomo ed originario criterio attributivo di competenza, l’istituto in parola non può che trovare applicazione nella fase stricto sensu processuale.
[132] Sulla c.d. “prova di resistenza”, alla quale va sottoposta una risultanza istruttoria che si assume inficiata, al fine di ottenere un annullamento con rinvio della pronuncia di merito, si veda, tra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 6710 del 22.02.05, in http://www.ambientediritto.it/sentenze/2005/Cassazione.
 

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