Le controversie relative all’escussione della cauzione provvisoria vanno portate davanti al Tar o al Consiglio di Stato, mentre quelle relative agli adempimenti contrattuali (e quindi all’escussione della cauzione definitiva) vanno discussi davanti al giu

Va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’atto adottato dal comune non può essere qualificato come esercizio di un potere autoritativo; si tratta piuttosto dell’esercizio di un diritto potestativo, riconosciuto espressamente dal contratto

  

in giurisprudenza, è pacifica l’appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle “controversie in tema di appalto pubblico, aventi a oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l’appaltatore, ovvero l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente, ancorché l’atto rescissorio della p.a. sia rivestito della forma dell’ atto amministrativo”, perché è al giudice ordinario che spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (Cass., s.u., 26792/2008); nello stesso senso si è pronunziato anche il Consiglio di Stato, affermando che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la risoluzione del contratto stipulato con l’ impresa risultata aggiudicataria di un appalto di servizi, in conseguenza dell’ esito negativo del periodo di prova previsto dal capitolato speciale, non trattandosi di atto autoritativo ma di esercizio di un diritto potestativo della stazione appaltante

 

 

a cura di sonia Lazzini

 

 

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3110 del 5 giugno 2009, emessa dal Tar Campania, Napoli

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 2806 del 2009, proposto da:
ALFA., rappresentati e difesi dagli avv.ti ********************* e *********************, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, via S. Lucia n. 76;

Comune di Galluccio, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso ************* in Napoli, p.zza ********* n. 49 – F.Muccio;

a) dell’ordinanza n. 5 del 20.02.09, notificata in data 24.02.09, avente ad oggetto la risoluzione del contratto di appalto della gestione della piscina solare semi olimpionica e la consequenziale immissione in possesso; b) della delibera di G.M. n. 176 del 04.12.08, con cui la giunta comunale ha deliberato la risoluzione del predetto contratto; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Galluccio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 il dott. ****************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 26 comma 5 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, nulla hanno obbiettato alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;

RILEVATO che le ricorrenti premettevano di gestire, attraverso un’ATI, la piscina solare semi olimpionica del comune di Galluccio, in virtù di contratto di locazione stipulato in data 15.09.06; che la piscina veniva consegnata per la gestione nell’estate del 2006, e che solo alla fine dell’estate le ricorrenti riscontravano tutta una serie di anomalie, debitamente rappresentate all’Amministrazione; tali anomalie venivano riconosciute dal comune; ma, cambiata l’Amministrazione in seguito ad elezioni nell’aprile del 2008, il comune iniziava a chiedere il pagamento degli oneri di fornitura per tutto il periodo di gestione; che le ricorrenti, senza che ciò costituisse ammissione di responsabilità, dichiaravano di essere disponibili a saldare gli oneri in questione, in tre rate ed a patto che il comune provvedesse a realizzare gli interventi più volte richiesti dall’ATI; che il comune accettava la rateizzazione ma dichiarava che non avrebbe realizzato gli interventi; che le ricorrenti diffidavano il comune ad adempiere, ex art. 1454 c.c. ma il comune adottava gli atti impugnati;

che pertanto la ricorrente impugnava tali provvedimenti, ritenendoli illegittimi per il seguente motivo: 1) il provvedimento adottato è affetto da nullità o inesistenza, atteso che non si tratta di bene demaniale ma appartenente al patrimonio disponibile, sicché il comune poteva esercitare semplicemente le facoltà di una parte privata di un contratto, ai sensi degli artt. 1453 e ss. c.c.;

DIRITTO

CONSIDERATO che il ricorso è palesemente inammissibile;

che, infatti, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’atto adottato dal comune non può essere qualificato come esercizio di un potere autoritativo; si tratta piuttosto dell’esercizio di un diritto potestativo, riconosciuto espressamente dal contratto;

che, in giurisprudenza, è pacifica l’appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle “controversie in tema di appalto pubblico, aventi a oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l’appaltatore, ovvero l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente, ancorché l’atto rescissorio della p.a. sia rivestito della forma dell’ atto amministrativo”, perché è al giudice ordinario che spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (Cass., s.u., 26792/2008); nello stesso senso si è pronunziato anche il Consiglio di Stato, affermando che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la risoluzione del contratto stipulato con l’ impresa risultata aggiudicataria di un appalto di servizi, in conseguenza dell’ esito negativo del periodo di prova previsto dal capitolato speciale, non trattandosi di atto autoritativo ma di esercizio di un diritto potestativo della stazione appaltante (CdS, V, 5071/2008);

RITENUTO che, pertanto, il ricorso vada dichiarato inammissibile;

CHE sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Settima Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Dichiara inammisssibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

**************************, Consigliere

******************************, Primo Referendario, Estensore

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO