Il presente articolo è sinossi ragionata di un corposo convegno tenutosi in Brindisi l’8 ottobre 2011, organizzato dall’Associazione Il trust in Italia (nella persona del Notaio in Genova dott. Luigi Francesco Risso), dal Consiglio Notarile di Brindisi (rappresentato dall’attuale Presidente, dott. Roberto Braccio), dall’Ordine degli Avvocati di Brindisi (nella persona del Presidente, avv. Carlo Panzuti) e dall’Ordine dei Dottori Commercialisti, sempre in Brindisi (nella persona del dott. Francesco Squero).
Gli altri relatori: prof. notaio Achille Antonio Carrabba (rispettivamente in Bari e in Ostuni), avv. Francesca Romana Lupoi (in Roma), dott. Mario Caracciolo (notaio in Padova), dott. Massimo Anglana (notaio in Lecce), dott. ssa Paola Piana (notaio in Genova), avv. Patrizia Dibari (in Bari), prof. Francesco Macario (in Roma), dott. Roberto Bonfanti (Capo Ufficio Consulenza, Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate della Liguria), avv. Stefano Zagà (Studio Uckmar).
È indubbio che, al non addetto ai lavori, il trust sembra strumento efficiente e convincente ed anche molto entusiasmante. L’ascolto del tecnico spesso elude le aspettative del cliente sul punto ed è volto, nella generalità dei casi, a soluzioni più semplici, svelte, immediate. L’innamoramento verso l’idea del trust è forte, e bisogna esser certi degli effetti futuri (dinamitardi) che possano colpire l’essenza di questa contrattualizzazione così complessa da maneggiare. Gli esperti tutti sembrano concordare sul dato della necessaria, approfondita conoscenza del mezzo, ma non sulla pedissequa costanza applicativa.
Esso va usato con enorme cautela, perché è da costruirsi su misura, senza cadere nelle sindromi tipiche delle professioni legali ed economiche: di aderire prima all’idea e poi alla materialità da formulario adottabile. Il notaio, in particolare, risponderà come di prassi alle tre prove tipiche di resistenza, impostegli sulle tecniche redazionali d’atti propri (e il trust lo è):
1.prova di confacenza alle/delle parti;
2.di resistenza dei tribunali,
3.di non invasività (ulteriore oltre quella “standard” iniziale) del fisco.
La società civile (giuridico-economica) si dichiara in anticipo rispetto alle modalità e ai tempi della politica, creando una sinergia, definita di «chiara crescita» del Paese. Sul punto sempre ripetuto, ormai quasi ovunque, che la mancanza di un approfondimento culturale, di una preparazione adeguata, reca incapacità amministrativa prima (a livello locale) e governativa poi (a livello nazionale), degenerando il tutto nell’ingestibilità delle complessità economico-politiche.
Si affaccia, nel barile di questo concetto, il non-istituto, troppo istituito ed in realtà “ancor poco” recepito internamente, del trust, in più tipico della common law, sistema che dovrebbe esserci lontano e invece perviene sempre più al nostro dato argomentativo-giuridico. Non parliamo in termini sacri di bene e di male, al riguardo… Segniamo soltanto, com’è d’uopo per lo studioso, una prima base definitoria, un primo ostacolo di chiaroveggenza: il trust è un rapporto giuridico fondato su un rapporto di fiducia tra disponente e trustee.
L’effetto principale dell’istituzione-trust è la segregazione patrimoniale, in virtù della quale i beni conferiti in trust costituiscono patrimonio separato rispetto al patrimonio del trustee. Col probo effetto che non possono essere escussi dai creditori del trustee in primis, ma nemmeno da quelli del disponente e del beneficiario.
Il trust non ha una disciplina civilistica interna – al più noteremo alcune particolarità di settore – ma trova legittimazione a seguito dell’adesione dell’Italia alla Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, resa esecutiva con legge 16 ottobre 1989. Ai fini fiscali, la finanziaria del 2007 ha incluso il trust tra i soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società (IRES) ed è necessario ricordare, a tal proposito, anche due circolari dell’Agenzia delle Entrate: la 48 E/2007 e la 61 E/2010.
Essenziale è l’importanza dell’effettivo potere del trustee, capace di amministrare e disporre dei beni a lui affidati dal disponente. Sempre a fini fiscali: se il potere di gestire e disporre dei beni permane in tutto o in parte in capo al disponente, il trust si ha per (deve considerarsi) inesistente, e ciò comporta la tassazione dei redditi in capo al disponente stesso.
La famiglia, tradizionale e non (anche in ragione qui di uno dei primi casi applicativi dello strumento), si è mostrata terreno elettivo. Tra le coppie, quella di fatto – nel caso prospettato omosessuale – ha meno riconoscimento della famiglia tradizionalmente intesa, pertanto si adatta ancor più a tali applicazioni innovative.
Il caso, in estrema sintesi, consci della non riducibilità, della natura soggettiva del volere/volontà di destinazione e dell’erronea calibratura finale che si può dare in lettura. Pone pensare ad ognuno di noi che, se dovessimo essere in punto di morte, vorremmo che le persone a noi più care prendessero i nostri beni e curassero i nostri affetti: questo per tutti è umanamente valido.
Gianni è un uomo di cinquant’anni ed è un importante imprenditore. Paolo, il suo compagno, è un ingegnere civile. Gianni è padre di tre bambini molto piccoli, avuti negli Stati Uniti attraverso l’ “opera” di “una” donna che ha portato avanti la gravidanza (c.d. utero in affitto) ed ha disconosciuto il nascituro. Gianni è il solo genitore dei bambini. Gianni ha un tumore ed è disperato per il futuro dei bambini e della sua azienda. Vuole che Paolo possa continuare a badare ai bambini dopo la sua morte. Paolo per l’Italia, in ragione dei bambini, è un Nessuno. Gianni vuole continuare ad assicurare a Paolo e ai bambini l’attuale elevato tenore di vita.
Situazione familiare ultronea: la madre di Gianni convive col figlio, il compagno del figlio ed i bambini.
Gli operatori giuridici (tra cui l’avvocato contattato dalla coppia) si sono posti il problema di protezione di questa famiglia. La risposta l’hanno scorta nel trust, al di là, per via obbligata, della famiglia normalmente intesa.
La questione giuridica principale: il trust deve rispettare le norme interne del foro. Di conseguenza, bisogna contemperare e coordinare le nostre norme interne con quanto pattiziamente andiamo ad instaurare.
Il problema della morte di Gianni è l’apertura necessaria della successione. Innanzi al notaio, in via preventiva, la domanda-principe, legata a Paolo ed ai bambini, è la “motivazione” di Paolo quale designato tutore da Gianni. Potrebbe trovarsi innanzi a un giudice tutelare con preconcetti? La nomina, da Gianni fatta di Paolo quale tutore, alla sua morte, dei bambini, contiene l’indicazione dello stesso quale unica persona secondo lui idonea a portare avanti un progetto formativo e una continuità negli affetti. Sennonché, il codice civile interno contiene norme – per tornare ai poteri/doveri del giudice tutelare – che contemplano la persona nominata dal genitore, a meno che questa sia ritenuta non idonea (art. 348 c.c.). Sulla non idoneità non c’è giurisprudenza, tuttavia la scelta di Gianni e Paolo potrebbe cadere per via giudiziale in quella citata inidoneità.
Sempre di comune accordo, tutti i familiari, per evitare la detta inidoneità, hanno corredato scene di vita familiare (fotografie e disegni dei bambini, lettere di fratelli e genitori dei due uomini conviventi circa l’adesione a questa scelta). Il trust vero e proprio, al quale l’affido tutorio dei minori è legato gnoseologicamente, è volto alla garanzia di un futuro certo ai beni ed ai superstiti. Più le spese mediche, operosissime, per la patologia in corso.
Per superstiti intendiamo: la madre del disponente, il compagno del disponente ed i figli del disponente. È chiaro che il cliente Gianni vuole una gestione in mano a Paolo. Le norme approntate pattiziamente dovranno quindi contemplare i più ampi poteri in capo a questi, e stabilire tutta la durata della “macchina”, di modo che questa possa combaciare con un’età “abbondantemente” adulta dei tre soggetti oggi minori. L’attenzione diventa cavillosamente necessaria. La data finale è quella del raggiungimento di una data età del più giovane dei figli, caudata su ogni evento altro della vita degli altri beneficiari, compreso l’evento degli eventi: la morte. Con possibilità di uno stato ragionevole di età per ciascun figlio di ricevere anticipi di quota o beni specifici.
Trustee è nominato, nel caso di specie, un professionista. Questi impiega il reddito in trust per assicurare a tutti i figli il medesimo tenore di vita che hanno oggi. A Paolo e alla mamma di Gianni si è pensato attraverso la creazione di una rendita. Con le banche pare possibile, tramite garanzie personali e reali, sottoscrivere le partecipazioni grazie alla norma sul passaggio generazionale.
Novità è stata la scissione della figura del guardiano: un guardiano degli affetti ed uno degli investimenti. Scindendo alla fonte l’affetto personale dal dato economico (personale, anche) si sono risolti i problemi di commistioni tra le due importanti funzioni. Il guardiano degli affetti e il guardiano degli investimenti sono dunque due persone fisiche distinte. Il trustee non può porre in essere scelte personalissime, ad esempio gli studi ritenuti più adatti per i ragazzi. È chiaro che questo dato di vita non potrà essere conosciuto né dalla banca, né dal commercialista, ma “soltanto” da Paolo. Il trustee terrà obbligatoriamente in conto le sue indicazioni in merito.
La divisione delle figure di guardiani permette al guardiano degli affetti il potere di revoca e rinomina del trustee e del guardiano degli investimenti; il tutto in ragione, appunto, degli affetti stessi. Il trustee dovrà “soltanto” e “semplicemente”, e tutte le volte in cui deve esercitare il proprio potere su partecipazioni in società o investimenti finanziari, tener conto delle indicazioni del guardiano degl’investimenti.
Il trust riportato qui ha un aspetto innovativo anche per la legge regolatrice, abbastanza recente (del marzo 2010) e di San Marino. Che ha grossi vantaggi: non ha per noi bisogno di essere tradotta, ed ha assorbito concetti di ordine comunitario/internazionale/transnazionale.
L’Italia, avendo ratificato nel 2006 la Convenzione dell’Aja, riconosce non solo trust italiani, ma anche quelli eseguiti all’estero. Il “nostro” trust è stato eseguito a Roma, davanti al notaio italiano. Richiesta, però, dalla legge la nomina di un agente residente, si è reso necessario l’ottenimento all’estero (San Marino) di un visto di conformità («Prendo atto che va bene secondo la legge di San Marino»). Indi, il notaio italiano depositerà l’atto di trust nell’apposito registro.
La legge sammarinese per la prima volta (in ragione italiana) ha codificato, all’art. 12, il concetto di separazione patrimoniale e vincoli di destinazione, e previsto la responsabilità penale del trustee riguardo all’obbligo di tenuta di un registro degli eventi, in cui ogni negozio debba essere obbligatoriamente trascritto.
Ci poniamo certamente, a livello generale, il problema della valutazione dell’interesse inerente all’intesa, partendo dalla legge citata, con contenuti innovativi e dai non scontati tagli pubblicistici. Sono dinamiche con le altre: di liceità negoziale, della validità e dell’efficacia della fattispecie. E sono interessi che si possono valutare diversamente nel tempo. Una fattispecie che oggi appare meritevole, domani potrebbe non esserlo in ragione di circostanza che fanno variare quel riferimento al soggetto disponente.
Al di là del santo collagene dato dalla Convenzione dell’Aja, dobbiamo operare un recupero di norme presenti nel nostro ordinamento interno, in ragione dei vizi d’applicazione dello strumento posto in essere. Il problema della legge applicabile non può che essere risolto se non in relazione a quelli che sono i principi del nostro ordinamento. Abbiamo dunque anche noi necessità di avere una legge regolatrice del trust, o può esserci convenienza nell’altrui.
È senz’altro legislativamente possibile ottenere una fattispecie di trust regolato dal diritto interno. La valutazione di convenienza, nella sua e per la sua istituzione, deve considerare se questa accederebbe a possibili limiti alla competitività in senso ampio. Non dimentichiamo che, in tal senso, il legislatore parrebbe essersi già espresso con l’art. 2645 ter c.c., operando una scelta limitante, indirettamente relativa al trust. Si è preoccupato di dettare una maglia di disciplina del negozio di destinazione, che chiaramente non è il trust, solo sotto il profilo dell’oppositività.
La debita opponibilità delle situazioni affidanti e degli affidamenti fiduciari conduce a dovuta individuazione delle stesse situazioni affidanti. Rendere palese ed opponibile l’affidamento (fiduciario) che ne deriva, porta indubbi vantaggi di sistema, che costituiscono punto di avvio per giungere ad un compiuto percorso, che ha come meta il contratto di affidamento fiduciario (volontario ed espresso) con il quale disciplinare e perseguire tutti gl’interessi che attualmente non sono compiutamente perseguibili se non attraverso l’istituzione di un trust interno.
Il caso è quello di intese verbali intercorse tra un fratello e una sorella affinché la società immobiliare di riferimento del fratello (affidante) possa, attraverso cessioni di partecipazione, da diluire nell’arco di tempo predefinito, essere controllata dalla sorella (affidataria); con l’intesa inespressa che detta società rappresenti il valore patrimoniale destinato alle figlie (ora minorenni) del fratello (affidante). Tra i due esiste un rapporto simbiotico, per il quale non hanno mai ritenuto necessario formalizzare alcuna loro intesa, né tantomeno qualora abbia avuto carattere patrimoniale, stante l’assoluta fiducia che pervade i loro rapporti.
Il caso dimostra l’esistenza di una “situazione affidante”, che acquista rilevanza per l’ordinamento giuridico e diviene soggetta a regole giuridiche. Dunque, ciò che rileva per la nostra analisi è la fede attesa nella sorella affidataria, che rileva essere un dato ineliminabile.
L’affidamento che ne deriva è un affidamento implicito, non volontario né formalizzato. I negozi di affidamento fiduciario, gli affidamenti impliciti, gli affidamenti presunti, gli affidamenti non negoziati, gli affidamenti inerenti ad un rapporto, gli affidamenti imposti… sono innumerevoli, ed hanno una rilevanza empirica ed una tipicità sociale vastissima e si collocano nell’area della trasparenza e meritevolezza degli interessi da tutelare; come quest’ultima è intesa per il diritto italiano.
Il passaggio logico è quello di rendere palese l’affidamento fiduciario non ricorrendo più alla simulazione negoziale o ad istituti affini, e ciò per due ordini di motivi:
1.l’indebito vantaggio che si ottiene appalesando l’affidamento fiduciario, in termini di certezza giuridica e opponibilità del rapporto, e quindi di tutela reale della posizione giuridica affidante;
2.l’enorme spazio giuridico che si apre non ricorrendo più alla simulazione negoziale, ma recuperando la fiducia così come la nostra millenaria cultura giuridica l’ha sempre intesa, prima delle generalizzazioni ed omologazioni che la stravolsero. Il diritto civile europeo perse il contatto con la fiducia proprio quando la omologò.
La tecnica redazionale seguita nell’atto su dato per estratto, ha comportato la stipula di un trasferimento oneroso di partecipazioni sociali pari al 5% del capitale della società di riferimento, con il collegamento negoziale ad una clausola, nella quale è stato testualmente enunciato l’affidamento fiduciario.
Il caso è stato risolto in quest’ottica, evidenziando un’apposita clausola nella quale l’affidataria rende esplicite le ragioni dell’affidamento.
In primo luogo, si nova la dichiarazione unilaterale da parte dell’affidatario di agire non per proprio interesse, ma quale fiduciario, riconoscendo che l’interesse preminente dell’affidante è la condivisione del suo progetto, per il quale l’affidatario resta sempre un soggetto obbligato alla realizzazione. In secondo luogo, dopo aver individuato l’oggetto dell’affidamento (la “posizione soggettiva” affidata), si è sintetizzato il programma e la sua percorribilità in termini di meritevolezza.
Si è evidenziato come il negozio di affidamento fiduciario sia preordinato a una destinazione (o meglio, ad una eterodestinazione) a vantaggio dei discendenti dell’affidante; in concomitanza prevedendo “continuità storica di valori”, in funzione conservativa del valore rappresentato dalla “posizione giuridica affidata”; “unitarietà di gestione” in funzione evolutiva, legata alla gerenza delle “posizioni giuridiche affidate”, e quindi di affidamento anche nelle capacità gestorie dell’affidatario; nessuna confusione patrimoniale, dunque insensibilità alle vicende personali dell’affidante e dell’affidatario, e quindi in funzione liberale di protezione e tutela degli interessi sottesi all’affidamento (destinazione ai discendenti).
A tali caratteristiche corrispondono, di converso, obbligazioni fiduciarie in capo all’affidatario, legate alla condivisione del progetto affidatogli, per la cui attuazione ha spazi di discrezionalità connaturati alla sua titolarità funzionalizzata.
La clausola in commento è di natura sinottica, in quanto lo scopo è quello di evidenziare l’affidamento fiduciario, rendendolo palese per le finalità di evidente vantaggio per il sistema nel suo complesso e per i soggetti coinvolti, in termini di opponibilità, certezza e tutela del rapporto.
La disciplina dei rapporti tra affidante, affidatario e destinatari dell’affidamento dovrà, più chiaramente, essere successivamente affidata ad un apposito contratto (i cui caratteri sono lucidamente individuati dalla più attenta dottrina), nel quale siano più compiutamente individuati e disciplinati i rapporti che sono sorti in virtù dell’affidamento quale atto di fiducia, ed in quanto tale necessariamente pregiuridico, reso poi negozialmente vincolante (e dunque giuridicamente esistente) con lo strumento della forma scritta con autentica notarile e, cosa di maggior interesse, reso palese ed opponibile per i terzi con la pubblicità al Registro Imprese.
Si dovranno compiutamente disciplinare le sorti della “posizione giuridica affidata” nelle contingenze di vita (morte, incapacità, rinuncia) dei soggetti destinatari, prevedendo anche le vicende relative all’affidatario, e quindi le conseguenze relative alla sua morte, alla rinuncia all’ufficio affidatogli, alla revoca: insomma, occorre prevedere una compiuta disciplina in ordine a tutti i soggetti individuati.
I negozi di affidamento fiduciario presuppongono l’adesione dell’affidatario ai precetti morali sottostanti l’affidamento medesimo, rispetto ai propri interessi, riproponendo l’originario fondamento della fiducia, che nel diritto inglese è attestato dal contenuto delle obbligazioni fiduciarie, e nel diritto comune dalla clausola non sentit commodum e, appartenendo a fenomeni gestori, possiedono le seguenti specificità:
l’affidatario fiduciario è titolare di una posizione soggettiva rispetto a uno o più beni, la quale, in mancanza di affidamento fiduciario, sarebbe elemento del patrimonio dell’affidante o di un terzo, oppure (ma ad altro titolo) dello stesso affidatario;
l’affidamento della posizione soggettiva non è indirizzato ad arricchire o a tutelare l’affidatario fiduciario, ma preordinato ad una diversa destinazione, la cui attuazione è rimessa dall’affidatario normalmente a vantaggio di terzi o dell’affidatario medesimo;
la posizione soggettiva, pur nel patrimonio, non si confonde in esso, e su di essa i creditori dell’affidatario non possono agire;
l’affidatario fiduciario non trae alcun profitto a vantaggio della posizione soggettiva affidatagli, sebbene possa pattuire un compenso o il rimborso delle spese;
l’affidatario fiduciario è titolare e destinatario di obbligazioni fiduciarie connaturate a spazi di discrezionalità, dei quali si avvale senza alcuna cooperazione da parte dell’affidante per l’attuazione del programma destinatorio.
Un primo passo è la tutela della fede attesa nell’affidatario. Qualunque situazione affidante ha connaturata la fede attesa nei comportamenti dell’affidatario: è precetto morale che diviene giuridico.
La violazione della fede attesa non può essere negata per il presunto rispetto di precetti formali, che escludono la specificità delle fiducie. Ecco il ruolo della prassi e del notaio. Tanto più farà emergere, rendendole palesi, le situazioni affidanti, tanto più avrà concorso al riemergere di un’autentica coscienza collettiva, che riconosca, quale valore fondante del nostro vivere civile, il rispetto e la tutela della fiducia e il disvalore per ogni comportamento non ispirato alla tutela della posizione soggettiva affidata (e dell’agire in conflitto d’interesse).
Il riconoscimento dei trust interni ed il loro innegabile successo, costituisce la breccia attraverso la quale si può affermare una coscienza collettiva volta a privilegiare il dato specifico della fiducia, rispetto al generico ricorso ad istituti innegabilmente estranei alla convivenza civile (si pensi alla costruzione classica del negozio fiduciario della tradizione giuridica pandettistica, che ha perso qualunque collegamento con la realtà di fatto). In quest’ottica, è di recentissima presentazione la legge, nella Repubblica di San Marino (nella quale è tuttora vigente il diritto comune), relativa all’affidamento fiduciario – di tipo negoziale e dunque volontario ed espresso – nella quale si enucleano:
il desiderio di molti operatori di agire per mezzo di concetti giuridici ben conosciuti;
l’inconsistenza del negozio fiduciario classico (trasferimento al fiduciario e pactum fiduciæ aggiunto), che non protegge i beni oggetto della fiducia dalle pretese di terzi;
l’introduzione del concetto di patrimonio destinato, dunque insensibile alle vicende patrimoniali e successorie dell’affidatario;
la disciplina compiuta delle obbligazioni (fiduciarie) dell’affidatario, correttezza, buona fede e competenza professionale;
il disvalore assoluto dell’agire in conflitto d’interessi;
l’introduzione di specifiche discipline in favore di soggetti deboli;
la possibilità, per l’Autorità Giudiziaria, di modificare i termini del contratto di affidamento fiduciario e la prova per testimoni senza limiti.
Tutto ciò è sinonimo di una coscienza collettiva pronta a recuperare gli originari valori traditi.
Negli studi notarili può compiersi il miracolo di trasmettere l’evidenza di tutto ciò, perché qualunque attività richiesta al notaio presuppone, se debitamente indagata, la confessione di ulteriori intendimenti altrettanto meritevoli di tutela. È interrogando i clienti sulle loro reali motivazioni che il notaio fa emergere la richiesta di tutelare l’affidamento. Ma non mortificando le esigenze con attività e risorse piegate all’esigenza di tradurre una expressio causæ non richiesta: si devono appalesare le ragioni dell’affidamento.
L’approccio del professionista-notaio deve volgere alla costante ricerca di profili di affidamento fiduciario che consentano la massima esplicazione della funzione antiprocessuale e conciliativa, diretta anche ad evitare situazioni di approfittamento, dovuto a disuguaglianze non tutelabili con gli ordinari strumenti di diritto civile (esempio: le intestazioni patrimoniali fra coniugi nel momento della crisi coniugale).
Appalesare e rendere opponibile l’affidamento fiduciario riesce ad attuare ciò che la più attenta dottrina propugna: il recupero di tutta la ricchezza del mondo civilistico, che compare prepotente qualora lo si studi nella sua storia e con ossequio al dato normativo ed attenzione a quello giurisprudenziale.
Non è scontato infatti osservare che i trust in Inghilterra trassero linfa vitale dal diritto civile continentale, tanto nei principi che nelle regole operative. Non vi è ragione di ritenere nel tempo estinta tale linfa. L’individuazione delle situazioni affidanti rende palese ed opponibile l’affidamento fiduciario derivante.
Indubbi vantaggi per il sistema costituiscono il punto di partenza per giungere ad un compiuto percorso, che ha come meta il contratto di affidamento fiduciario volontario ed espresso, con il quale disciplinare e perseguire tutti gli interessi che attualmente non sono utilmente perseguibili se non attraverso l’istituzione di un trust interno.
L’affermarsi di una coscienza collettiva che riconosca i valori specifici della fiducia, e mostri di accertarne la tutela in termini di opportunità e conoscenza, costituisce un “servizio” unico al recupero di quei precetti morali, indispensabili affinché l’ordinamento riconosca l’ineludibile punto d’arrivo del contratto di affidamento fiduciario volontario e, formalizzatolo, rimette la prassi e la giurisprudenza al centro del sistema giustizia. Il termine “rinuncia”, però, più volte richiamato negli atti notarili, sembrerebbe cozzare col termine “contratto”, e sicuramente dobbiamo vedere come sfruttare queste fattispecie applicabili (affidamento classicamente inteso e trust), considerando che l’elemento tipizzante potrebbe essere la destinazione del patrimonio:la funzionalizzazione del patrimonio.
Il fatto cioè che vi sia un programma che riguarda quel patrimonio, che si può evolvere e potrà cambiare, per tramite pure di surrogazioni.
Il quid è l’appartenenza culturale di un “qualcosa” che ha a che vedere con la destinazione del patrimonio.
L’invito non implicito dello studioso, si aggancia alla riflessione su ed intorno alle strutture giuridiche-norme, che nel codice civile permettono tale destinazione. L’esempio meglio descritto, può essere dato da un contratto di affidamento fiduciario a favore di persona disabile, regolato dalla legge italiana.
Qui nasce la necessità di un meccanismo prestabilito e a termine indeterminato, sulla base della fissazione contrattuale.
Questo è lo strumento migliore, utilizzando la nostra legge e in attesa dell’istituzionalizzazione del trust, per dare adeguata soddisfazione alle esigenze dei genitori di un disabile.
La divisione dei poteri (che devono essere modulati a seconda delle problematicità del programma e anche in caso di morte e sopravvenuta incapacità dell’affidatario fiduciario, di revoca del medesimo) necessita di un meccanismo a funzionamento certo, artefice di stabilità e proprio alla completa realizzazione del programma.
La figura del garante emetterà quei pareri preventivi, rispetto ad atti determinati posti in essere dall’affidatario fiduciario, vincolanti all’eventuale sostituzione di quest’ultimo.
L’utilizzo delle misure date dalla condizione risolutiva, danno un meccanismo di funzionamento in virtù del quale la proprietà riesce ad essere temporanea in capo al soggetto fiduciario, in rapporto esattamente corrispondente alla funzionalità della sua posizione e senza soluzione di continuità. Per la precisione: l’affidatario fiduciario acquista le posizioni giuridiche che gli sono attribuite sotto risolutiva della sua qualità contrattuale.
Il subentrante, invece, le acquista sotto condizione sospensiva dell’accettazione di chi lo ha preceduto; questo fino alla durata finale del contratto quando, individuati i beneficiari nei termini previsti dal contratto, essi acquisiranno la titolarità di posizioni giuridiche soggettive, utilizzando lo strumento dell’autorizzazione ad effetti reali. È garantito che, anche in caso di morte dell’affidatario fiduciario, si possa determinare il momento in cui il fondo non abbia una titolarità.
Il percorso logico pare semplice e convincente. L’affidatario fiduciario è titolare di situazioni giuridiche soggettive. Lo è perché tanto è strumentale all’attuazione del programma, i cui beni non gli appartengono.
Lo schema applicabile è il contratto a favore di terzi, col conseguire di tutte le problematiche inerenti il rifiuto dell’accettazione. Pertanto, è da valutarsi seriamente la previsione di una dichiarazione d’accettazione a fini effettuali.
Tuttavia, il riferimento, costante nel tempo, degli operatori alla condizione o al contratto a favore di terzi, fanno sorgere la sensazione di non riuscire a sboccarci da cause dell’attribuzione (da cause contrattuali), che non siano quelle di scambio o donazione. Non volendo lo sganciamento dalla condizione risolutiva (prima) e dalla sospensiva (poi) per continuità, è come se il giudice asserisse la paura di una titolarità classica, quando la titolarità voluta è funzionale ad uno scopo.
È proprio perché i beni non appartengono al soggetto citato, che sono interamente destinati ad altre persone. Lo sforzo che l’operatore fa/deve fare di diritto, è quello di riuscire a recepire una fattispecie totalmente diversa, a ragionare in termini di possibilità-utilità della costituzione di un contratto con causa non di attribuzione della causa di scambio né di quella simpliciter donativa perché, se si volesse fare causticamente una donazione, non si dovrebbe creare quella complessità, ma semplicemente “stipulare” un contratto di donazione.
In presenza di una situazione, di una fattispecie, che è complessa, che non riesce più ad essere negozio liberale, ma attribuzione solidaristica dal punto di vista rafforzativo, si ha bisogno d’una fattispecie più articolata. Allora si può iniziare a ragionare in termini di causa supportante quella destinazione. E il pensiero volge alla sussistenza, alla strutturazione di un’obbligazione di dare, o addirittura in meccanismi automatici che non necessariamente devono essere avvitati ad elementi della condizione o dell’accettazione. Il galleggiamento della funzione accessoria perplime.
Infine v’è necessità di disporre del patrimonio.
Non distante da tale assunto ancipite, è il problema del passaggio generazionale dell’impresa. La giurisprudenza prevalente produce la legge di Jersey. Questa è strumento di gestione unitaria per i disponenti congiuntamente titolari di una situazione patrimoniale quale, ad esempio la partecipazione di controllo in società, il cui successo è frutto dell’impegno imprenditoriale nel tempo profuso dai sodali. Generalmente, come già ampiamente illustrato, si applicano le disposizioni della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ratificata dalla Repubblica Italiana in forza della legge 16 ottobre 1989 n. 364 in vigore dal 1 gennaio 1992, salve disposizioni di maggior favore. A norma dell’art. 11, il trust è fondato dalle Isole-del-Canale di Jersey (Law 1984 e successive modificazioni).
Si può manlevare il trustee, liberarlo-esonerarlo da responsabilità per atti ed omissioni di terzi, da lui incaricati o delegati conformemente a quanto stabilito nell’atto “definitivo” di trust. E qualora si tratti di professionisti e consulenti legalmente abilitati, non si può privatisticamente prevedere la violazione dei doveri professionali o la colpa grave come intesi dalla legge italiana, dovendosi ricorrere al brocardo anglosassone: fraud, wilful misconduct or gross negligence. Ove conferita delega e consentita prosecuzione cum bona fide.
Valide nei limiti di legge interna, ed assolutamente lontane dalla common law, le determinazioni patrizie sulle varie, presenti e future, incapacità giuridiche e di fatto dei soggetti in trust.
Da leggersi, accanto a tale chiosa, la figura del guardiano, ma anche del tutore e del curatore e dell’amministratore di sostegno. Nominabilità giudiziaria su segnalazione notarile ragionata in codice. Di tutta intuitività, ove possibili, e sindacabile solo nel quantum dal giudice ordinario la pattuizione dei compensi. La delibera di nomina di guardiano in caso di decadenze del nominato od assenza della nomina pertiene al Presidente del Consiglio Notarile, con efficacia dal momento nel quale la revoca perviene al suo indirizzo.
Sarebbe, altresì, nominabile un mediatore di fiducia, considerando opportunamente che lo stesso adempia ai doveri deontici propri e della professione principale: dottore commercialista e/o avvocato.
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