Lavori pubblici: chiesto dall’AVCP un intervento chiarificatore sull’efficacia della sanzione interdittiva alla partecipazione

Biancamaria Consales

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, con atto di segnalazione n. 5 del 9 ottobre 2013, ha evidenziato al Governo e al Parlamento la necessità di modificare l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), disciplinante l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto nei casi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione.

In particolare, secondo l’attuale formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve escludere gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio, per avere gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti.

Orientamento consolidato è quello di ritenere che, in presenza di un’annotazione per falsa dichiarazione che non abbia ancora perso efficacia (per decorrenza del termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è automatica, nel senso che essa costituisce per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di apprezzamento discrezionale.

Detta annotazione, infatti, rappresenta il momento finale di un iter procedimentale che nasce dalla segnalazione della stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38 del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la presentazione di falsa documentazione o falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del comma 1, lett. h) e del comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione dell’esclusione dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti di subappalto, per il periodo massimo di un anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la falsa dichiarazione o falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o documentazione stessa.

Tale prassi, secondo l’AVCP, ha generato alcune criticità inerenti l’esatta individuazione dell’effetto escludente della sanzione interdittiva ex art. 38, comma 1-ter del Codice, con particolare riferimento alla perdita di efficacia della stessa.

L’Autorità, pertanto, ritiene necessario un ulteriore intervento normativo in ordine a quanto previsto dal comma 1-ter dell’art. 38 cit., a tenore del quale decorso il termine di annotazione «l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia». Infatti proprio con riferimento alla perdita di efficacia, verificatasi nel corso della procedura di gara, andrebbe precisato che la stessa, accertata dalla stazione appaltante, in fase di verifica dei requisiti per rendere efficace l’aggiudicazione (art. 11, comma 8 del Codice) e per procedere alla conseguente stipula del contratto, non ostata a quest’ultima.