L’autotutela in relazione alla predeterminazione della garanzia in caso di inadempimento: in particolare, le nozioni giuridiche di clausola penale, caparra confirmatoria e penitenziale, con attenzione ai punti comuni e alle differenze, all’ammisibilità di coesistenza fra le prima due, e il confronto con acconto, cauzione e pegno

Le parti che danno vita ad un rapporto obbligatorio confidano nell’adempimento spontaneo delle prestazioni dedotte, che rappresenta la vicenda conclusiva “fisiologica” del vincolo esistente, e tuttavia, nel caso di mancato o non esatto adempimento, dispongono di un complesso sistema esecutivo volto a realizzare coattivamente il diritto del creditore. Tale sistema, predisposto normativamente, ha alla base il principio secondo cui il privato non ha diritto di “farsi ragione da sé”, pervenendosi alla soddisfazione dell’interesse finale solo grazie all’intervento dell’autorità giurisdizionale. Tuttavia tale principio non è assoluto, e per esigenze di economicità dei mezzi giuridici, accanto alla constatazione che in taluni casi tipizzati la soluzione alternativa non turba l’ordina costituito, l’autotutela rappresenta una deroga a tale principio generale. La validità di tale categoria ne consente l’applicazione in diritto penale -si pensi alla legittima difesa, causa di giustificazione ex cp………-, come in diritto civile -si pensi alla tutela accordata ai diritti reali, a diritti assoluti fondamentali-.
Nel campo delle obbligazioni, in relazione alla attività normalmente esplicata in sede giurisdizionale, il giudice viene sostituito:

per creare un effetto giuridico: si tratta dei meccanismi di risoluzione non giudiziale, ossia, la clausola di risoluzione espressa, o il termine finale;

in sede cautelare: con l’eccezione di inadempimento, il c.d. ius retinendi, nel caso in cui esistano spese da rimborsare;

attraverso la predisposizione di una tutela a volte sostitutiva del giudizio di esecuzione : c.d. vendita o compra in danno;

nella stessa attività cognitoria in caso di inadempimento: clausola penale, che liquida preventivamente il danno da inadempimento o ritardo, evitando il ricorso al giudice e la prova del danno da risarcire; e la caparra.
La clausola penale (c.c. 1382 ss.) è una prestazione che un contraente si obbliga ad eseguire a favore dell’altro in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento e svolge la funzione di liquidare, in modo preventivo e forfettario, il danno che il creditore potrà subire per la mancata o tardiva esecuzione della prestazione dovuta.
Tale prestazione nell’ipotesi più ricorrente consiste nella dazione di una somma di denaro1, o di una determinata quantità di cose fungibili, ma nulla esclude che possa avere anche un oggetto diverso convenuto dalle parti, quale l’estinzione di un credito o una obbligazione di fare2.
Si discute in dottrina se la clausola in parola -di cui è pure pacifica l’autonoma identità come obbligazione- sia un patto accessorio al contratto fonte dell’obbligazione3 con la funzione di incoraggiare l’adempimento e di predeterminare, in difetto, l’ammontare dei danni, oppure un negozio autonomo, un patto a sé stante, in funzione meramente sanzionatoria4. L’adesione all’una o all’altra tesi non è privo di rilevanti riflessi in termini di disciplina: si pensi, ad es. al riflesso sul problema della forma della pattuizione, qualora sia relativa ad un negozio formale, che sarà necessariamente quella rivestita dal patto principale solo nel caso si aderisca alla tesi della accessorietà.
Come accennato in tema di natura della pattuizione, in dottrina è controversa anche la funzione della clausola penale: secondo taluni meramente risarcitoria5, secondo altri essenzialmente punitiva6, o ricondotta, con una soluzione di tipo mediano ad un cumulo di entrambe le funzioni 7, o infine ricostruita come istituto idoneo a svolgere, di volta in volta, diverse funzioni, concorrenti o alternative8: la penale, invero, può stimolare il debitore ad adempiere -quando il suo ammontare è superiore al danno prevedibile-, o per limitare il risarcimento a carico del debitore -caso di ammontare inferiore al danno prevedibile e in cui viene esclusa la risarcibilità del danno ulteriore-, o ancora, per evitare controversie sulla esistenza e misura del danno -o almeno, di una sua parte, laddove sia ammessa la risarcibilità del danno ulteriore-.
L’inserimento della clausola penale in contratto ha come effetti principali l’irrilevanza della prova del danno subito dal creditore e la limitazione del risarcimento dovuto dal debitore.
Il primo costituisce un effetto tipico della penale, sollevando il creditore dalla prova del danno, che ex cc. 1218 attiene al lucro cessante e al danno emergente scaturenti dal mancato adempimento o dal ritardo. Il creditore non dovrà fornire, nondimeno, alcuna prova del danno subito corrispondente alla penale pattuita, essendo la medesima dovuta “indipendentemente dalla prova del danno” (cc. 1382²), né tantomeno al debitore è consentito liberarsi dall’obbligazione di pagare la penale dimostrando l’inesistenza o il diverso ammontare del danno. Dunque, il creditore avrà l’unico onere di provare, oltre all’esistenza della penale, l’inadempimento o il ritardo dell’obbligato, al quale è lasciata solo la possibilità di provare che l’inadempimento o il ritardo non sono a lui imputabili.
L’altro effetto della penale -la limitazione del risarcimento dovuto dal debitore-, discende naturalmente dalla pattuizione in parola, essendo fatta salva la diversa volontà delle parti di convenire la risarcibilità del danno ulteriore (cc. 1382¹). Il patto contrario, tuttavia, può avere ad oggetto solo la risarcibilità del danno “ulteriore” -ossia di quello subito dal creditore e non coperto dalla somma determinata in modo forfettario nella penale, e che andrà provato da parte del creditore-, essendo nulla la clausola che eventualmente preveda il cumulo della penale con il risarcimento integrale del danno per inadempimento o ritardo9. La giurisprudenza 10 ha ritenuto che penale e risarcimento possano coesistere quando si sia verificato l’inadempimento e la penale sia stata pattuita per il ritardo, collegandosi la prima ai danni prodotti dal ritardo, il secondo a quelli cagionati dall’inadempimento definitivo.
La penale può essere prevista per l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento dell’intero contratto, o di una o più obbligazioni specificamente indicate, o per entrambe le ipotesi, che devono essere imputabili al debitore, trattandosi nell’ipotesi contraria -di patto con cui si stabilisce che il debitore risponde anche per cause a lui non imputabili, caso fortuito o forza maggiore- non di clausola penale, bensì di una clausola atipica di assunzione del rischio11.
L’“inadempimento” dedotto nella pattuizione può avere ad oggetto un aliquid in più rispetto all’inadempimento ex. cc. 1218: in tal caso, la clausola assume un ruolo determinante nella determinazione dell’assetto degli intessei in gioco, finendo per descrivere una prestazione del contratto: diventa una ulteriore clausola, che allarga l’ambito della prestazione oggetto del contratto principale, incidendo sulla portata dell’adempimento.
Ma la previsione della penale per l’inadempimento non significa che all’adempimento dell’obbligazione venga convenzionalmente sostituito il risarcimento contenuto nella penale12: al debitore non sarà dato liberarsi dall’obbligazione offrendo il pagamento della penale -come avviene nella multa penitenziale-, e il creditore avrà la scelta solo fra l’adempimento o la penale, ma non anche il risarcimento dei danni effettivamente subiti, salvo essere stata convenuta la risarcibiltà dei danni ulteriori. Nel silenzio della legge, si ritiene che -sulla falsariga della disciplina della risoluzione per inadempimento ex cc. 1453, la domanda per ottenere l’adempimento consente di chiedere successivamente il pagamento della penale, permanendo l’inadempimento, mentre la richiesta di pagamento della penale esclude che il creditore possa domandare in seguito l’adempimento dell’obbligazione.
In ogni caso, l’efficacia preclusiva rispetto alla prestazione o alla penale consegue non alla semplice domanda, ma alla effettiva esecuzione della prestazione.
Nel caso di penale prevista per il mero ritardo nell’adempimento, il creditore o decade dal diritto di ottenere la penale, se accetta una prestazione tardiva da parte del debitore.
Ove il ritardo nell’adempimento divenisse un vero e proprio inadempimento -in quanto il debitore, dopo aver ritardato l’adempimento, non adempie del tutto l’obbligazione assunta- il creditore può chiedere la penale per il ritardo e quella per l’inadempimento -se sono previste entrambe, essendone ammessa la coesistenza-, oppure la penale per il ritardo ed il risarcimento del danno per l’inadempimento, come danno ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dalla penale. Tale ultima soluzione garantisce il creditore dalla scelta della controparte di sottrarsi ad una penale divenuta molto gravosa rifiutandosi di adempiere definitivamente l’obbligazione13.
L’accertamento se nel caso di specie si tratti di penale per inadempimento o ritardo, o di entrambe, è giudizio devoluto al giudice di merito.
Altro aspetto qualificante la clausola penale, è la disciplina dettata in tema di riduzione del quantum concordato dalle parti, ad opera del giudice14, ad istanza della parte interessata e dietro indicazione dei motivi specifici a fondamento della richiesta15.
Sia che la penale sia diminuita secondo equità nel caso di parziale esecuzione dell’obbligazione principale -ipotesi in cui la riduzione non costituisce un diritto del debitore, essendo comunque rimessa alla valutazione discrezionale del giudice di merito, secondo il testo dell’art. 1384: “la penale può essere diminuita equamente dal giudice”-, sia nel caso di sua manifesta eccessività, nella riduzione non si tiene conto del danno effettivamente subito dal creditore, ma dell’interesse ad ottenere l’adempimento. A tale proposito, si discute se l’interesse vada valutato al momento della conclusione del contratto16, o se si debba tenere conto di eventuali vicende successive17.
Alla disposizione dell’art. 1384 cc. si attribuisce carattere eccezionale, essendo volta a correggere e integrare l’autonomia contrattuale, quando contrasta con “interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”(cc. 1322²), pertanto si ritiene non applicabile per analogia a fattispecie diverse, quali la caparra confirmatoria18. Infine, trovando la propria ratio nell’intento di ristabilire l’equilibrio contrattuale -e non nella mera tutela del debitore-, evitando un ingiustificato arricchimento di una parte a danno dell’altra, la disposizione è ritenuta generalmente inderogabile pattiziamente, da cui la nullità della rinuncia preventiva -anche bilaterale- ad avvalersene19.
Distinte dalla clausola penale, pattuita convenzionalmente dalle parti, sono le penali di fonte legale, previste in caso di inadempimento di alcuni tipi di obbligazioni -si pensi, ad es., al risarcimento non inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione, dovuto al lavoratore illegittimamente licenziato ex art. 18 Statuto dei Lavoratori-, e quelle giudiziali, imposte dal giudice alla parte soccombente in taluni giudizi, volte a rafforzare la sentenza di condanna -come nel caso della somma fissata nella sentenza in materia di contraffazione o lesione di marchio “per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata e per ogni ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti contenuti nella sentenza stessa”, art. 66², L. Marchi-.
Sono ancora figure autonome, alcune clausole ammesse espressamente dalla legge: il patto di interessi moratori nelle obbligazioni pecuniarie (ex cc. 1224²) e la clausola di ritenzione delle rate pagate nella vendita a rate con riserva di proprietà (cc. 1526²).
Figura distinta dalla clausola penale è anche la caparra confirmatoria (ex cc. 1385), anch’essa espressione di autotutela riconosciuta alle parti.
Come per la clausola penale, la struttura della caparra confirmatoria -e della caparra penitenziale al successivo art. del cc.-, è oggetto di accese dispute: la dottrina dominante la costruisce come patto contrattuale a carattere reale, accessorio20, altra parte inquadra la pattuizione nel più vasto fenomeno del collegamento negoziale21. Entrambi gli orientamenti concordano sulla necessaria esistenza di un contratto c.d. principale al quale riferirsi e, soprattutto, sulla sua realità: la penale consiste in una somma di denaro o in un’altra quantità di cose fungibili versata da una parte all’altra alla conclusione del contratto22, anzi quest’ultimo è il carattere propriamente distintivo della caparra confirmatoria rispetto alla clausola penale. L’operatività della caparra in parola impone la distinzione fra due momenti: in caso di adempimento -conclusione fisiologica dell’obbligazione-, la caparra assolve (salvo sia prevista la sua restituzione) alla medesima funzione dell’acconto -figura atipica, che consiste nell’adempimento parziale preventivo, anticipo di esecuzione-: entrambe le figure presentano il carattere di realità -hanno alla base una datio- e non si apprezza la caratteristica di garanzia propria della caparra. Non poche difficoltà, in questo caso, si presentano nel tentativo di distinguere in concreto le due figure, risolte dalla giurisprudenza nel senso di richiedere per la caparra una specifica volontà delle parti, non ritenendo sufficiente il mero elemento formale della denominazione “caparra”23.
Nel caso di inadempimento, e di scelta della parte di avvalersi della pattuizione relativa, per la parte che la ritiene, la caparra riveste una funzione analoga a quella della clausola penale: è una forma di autotutela, consistente nella preventiva liquidazione del risarcimento del danno, che, si badi bene, è solo il danno negativo. Pur nella analoga funzione -in caso di inadempimento-, la caparra continua a distinguersi nettamente dalla clausola penale, presentando l’enorme vantaggio per la parte che l’ha incamerata, di consistere in una datio che consente di evitare il ricorso al giudice -e dunque il suo contenuto di “autotutela” è senza dubbio più penetrante della mera determinazione preventiva del quantum del risarcimento del danno, osservabile nella clausola penale (ma rinvenibile anche in capo alla parte che ha dato la caparra, nel caso in cui l’inadempimento sia imputabile alla controparte che l’ha ricevuta)-. Inoltre, la presenza della caparra confirmatoria facoltizza la parte che può avvalersene a scegliere fra tre possibilità: ritenere/richiedere il doppio della caparra -ottenendo un risoluzione automatica per inadempimento-, o agire per l’adempimento, oppure per la risoluzione del contratto -nelle ultime due ipotesi, salvo il risarcimento del danno-. Pertanto, mentre la caparra liquida preventivamente il danno negativo, nella clausola penale il risarcimento corrisponde alla prestazione inadempiuta.
Sulla compatibilità fra caparra e clausola penale, ovvero se sia possibile la loro coesistenza per il caso di inadempimento del contratto, si osserva che, se è credibile che nello stesso contratto trovino spazio una caparra per l’inadempimento e una penale per il caso di ritardo -strumenti utilizzabili in modo alternativo-, difficilmente le due pattuizioni avranno entrambe oggetto l’inadempimento.
Figure analoghe alla caparra confirmatoria cono la caparra penitenziale (cc. 1386), che costituisce il corrispettivo anticipato da una parte -carattere reale- per l’esercizio della facoltà di recesso dal contratto, e la multa penitenziale (cc. 1373³), simile alla caparra penitenziale, ma che -come la penale- viene versata solo eventualmente e successivamente alla conclusione del contratto.
L’acconto, cui si è accennato, è una figura atipica che pur presentando affinità con la caparra confirmatoria in caso di adempimento, se ne differenzia quanto a conseguenze giuridiche: la caparra non si presume, ma deve risultare da una specifica volontà delle parti -nel dubbio prevale l’interpretazione come acconto24-. Inoltre si discute sul ius retinendi nel caso di acconto: esso è legislativamente previsto solo per la caparra, ma nulla è scritto in tema di acconto: le due soluzioni, quella che afferma l’esistenza del diritto di ritenere quanto dato anche in caso di acconto, facendo leva sull’interpretazione analogica per identità di ratio, e l’opposta, che muove dalla eccezionalità degli istituti di autotutela per le parti, sono entrambe sostenibili. Le soluzioni proposte, invero, oscillano fra due fondamentali principi generali in tema di obbligazioni: l’ampia autonomia riconosciuta legislativamente alle parti, e il carattere di privatezza della stessa obbligazione, limite all’autonomia negoziale, che escluda che la parte titolare del diritto possa utilizzare a tutela della sua pretesa all’adempimento strumenti aggiuntivi non previsti dalla legge stessa.
Mentre la caparra può esplicare eventualmente la funzione di acconto in un momento successivo alla dazione, nel caso “fisiologico” di adempimento senza restituzione, l’acconto presenta la caratteristica di entrare immediatamente nella disponibilità della parte che lo incamera.
Altra figura affine alla caparra confirmatoria è la cauzione: anch’essa necessita della traditio, ma rappresenta una figura atipica, in quanto la datio avviene nelle mani di un terzo, pertanto l’oggetto non resta nella disponibilità di alcuna delle parti. Generalmente si tratta di una clausola penale con datio anticipata del quantum del risarcimento liquidato preventivamente dalle parti. Essa attiene a rapporti economici di grande rilevanza e si rinveiene, ad es. nel contratto autonomo di garanzia, in cui l’appaltante si cautela facendo versare la cauzione ad un terzo garante dell’esecuzione dei lavori.
Il pegno irregolare, ovvero su cose fungibili (ex cc. 1851) presenta una funzione non dissimile dalla caparra confirmatoria: anche qui si rinviene una dazione anticipata del quantum, ma mentre nel primo caso, per il divieto di patto commissorio, in caso di inadempimento il creditore dell’obbligazione, che pure ha la disponibilità del bene, non può incamerarlo, nel secondo tale possibilità è ammessa. La funzione prevalente del pegno è di garantire l’adempimento dell’obbligazione, essendo per definizione una garanzia reale su un credito, mentre nella caparra confirmatoria l’oggetto funge da garanzia per il risarcimento del mero danno negativo in caso di inadempimento. Sebbene in astratto le due figure abbiano caratteri ben distinti, in concreto, tuttavia, la distinzione fra le due figure presenta notevoli difficoltà, presentando una struttura identica, fatta di datio rei accompagnata dal diritto di trattenere l’oggetto in caso di inadempimento. Pertanto sarà compito del giudice accertare la vera natura di caparra confirmatoria della pattuizione, o di pegno irregolare con collegato patto commissorio vietato.

1 Secondo l’opinione dominante, si tratta, in tal caso, di un debito di valuta e non di valore, con la conseguente inammissibilità della rivalutazione monetaria: Cfr. C. Cass. 16 Marzo 1988, in Giur. It.,1989, n. 2488 1 ,1, 117.
2 In senso contrario, Marini A., “La clausola penale”, Novene, 1984, p. 132, il quale sostiene che la penale può avere ad oggetto soltanto una somma di denaro, diversamente incorrendo nel divieto di patto commissorio.
3 Cfr. Bianca, Diritto Civile, 5, La responsabilità, p. 227; De Nova, Clausola Penale, Dig. 4ª ed; Cass. 24 giugno 1987, n. 5583, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere; 1987, voce cit. n. 329: ne consegue, pertanto che le vicende relative all’obbligazione principale (ad es. l’invalidità del contratto) si ripercuotono anche sull’obbligazione principale accessoria. Secondo tale dottrina prevalente, la natura accessoria della penale, affermata espressamente dall’art. 1210 del Cod. Civile del 1865, è attualmente desumibile sia dalla collocazione sistematica dell’art. 1382 del cc. Vigente (nel Titolo II “Dei contratti in generale”, del Libro IV), sia dalla lettera del testo codicistico, che fa riferimento ai “contraenti” e a una prestazione o obbligazione principale.
4 Cfr. Trimarchi, La clausola Penale, 1954, p.21ss., secondo cui si risolverebbe in una pena privata, negozio autonomo idoneo a rafforzare qualsiasi obbligazione, anche di natura non contrattuale.
5 Cfr. Bianca, op. cit., secondo cui essa è volta a fissare preventivamente e vincolativamente l’ammontare del risarcimento del danno, e Mirabelli, Commentario Utet, che le attribuisce anche una funzione coercitiva, di coazione psicologica all’adempimento. Della stessa opinione, Cass. n. 96600, 1993.
6 Per Trimarchi, v. nt. 4 sopra meramente sanzionatoria o anche risarictoria, a seconda che sia prevista o meno la risarcibilità del danno ulteriore; Marini, La clausola penale, p. 77ss., il quale vi riconduce una sanzione civile tipica ed autonoma, non riconducibile né al risarcimento, né alla pena.
7 Cfr. Galgano, Commentario SB; Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, III, p. 480;Cass., 31 gennaio 1989, n. 595, in Giust. Civ. Mass., 1989, fasc. I; Cass., 9 giugno 1990, n. 5625, cit.. Tale è la posizione prevalente in dottrina e giurisprudenza: la clausola penale, rafforzando il vincolo contrattuale e liquidando preventivamente l’ammontare della prestazione risaritoria a carico del contraente inadempiente,assolve entrambe le funzioni risarcitoria e sanzionatoria.
8 Cfr. De Nova, Il contratto, II, il quale critica lo sforzo di attribuirle una funzione tipica unica.
9 Cfr. De Nova, op. cit., p.378 ; ass. 9 luglio 1991, n. 7603, in Giust. Civ. Mass., 1991, fasc. 7. Contro tale orientamento, Trimarchi, op. cit., p. 114, sostine la validità del patto con cui una parte si impegni a risarcire l’intero danno, in aggiunta alla penale .
10 Fra le altre, v. Cass. n. 595, 1989.
11 In tal senso la dottrina dominante: De Nova, ibidem; Cass. 2 agosto 1984, n. 4603,id., 1984, voce cit., n. 186.
12Cfr. Bianca, Diritto Civile, 5, La responsabilità, p. 230. Contra, Magazzù, Clausola penale, Enciclopedia D., che ritiene trattarsi di obbligazioni in concorso alternativo.
13 De Nova, op. cit., p. 381. La Cass. ammettendo la risarcibiltà del danno per l’inadempimento in aggiunta a quello coperto dalla penale per il ritardo, precisa -per evitare u ingiustificato sacrificio del debitore- che compito del giudice sarà considerare l’entità del danno derivante da ritardo e già considerato nella liquidazione della penale. Cass. 16 novembre 1984, n. 5828, in Rep. Foro 11, cvoce cit. , n. 184.
14 Ma non anche di eliminarla del tutto: Cass. 5 agosto 1989, n. 3600, in Giust. civ. Mass., fasc. 8. Sarà interessante un confronto, a tale proposito, con il Diritto Francese: in base all’art. 152 del Code Napoléon -come modificato dalla L. n. 75-597 del 9 luglio 1975- al giudice è dato non solo ridurre la clause penale manifestamente eccessiva, ma anche aumentarla quando manifestamente irrisoria.
15 Tale è la giurisprudenza costante della 5. C.: Cass., 23 novembre 1990, n. 11282, in Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 11. Contra, alcuni giudici di merito, che ne hanno affermato la riducibilità ope iudicis: cfr. Pret. Trento, 19 luglio 1991, in Foro it., 1992, 1, 1983. In tema di riduzione, la Cass., modificando un precedente orientamento, ha sostenuto che la deduzione da parte del debitore di non dovere nulla a titilo di penale, presupponendo l’inesistenza dell’inadempimento o la sua in imputabilità, non comprende anche l’istanza di riduzione della penale, la quale discende dal riconoscimento fatto dalla parte del proprio inadempimnento: Cass., 26 ottobre 1989, n. 4429, in Foro It., 1990, 1, 2568.
16 In tal senso Cass. 9 giugno 1990, n. 5625, cit, argomentando dalla lettera dell’art. 1384 cc., che si riferisce all’interesse all’adempimento che “aveva” il creditore.
17 Nello stesso senso, Trib. Bari, 18 giugno 1979, in Rass. Dir. Civ., 1980, p. 550.
18 Così, Cass., 24 febbraio 1982, n. 1143, in Rep. Foro it., 1982, voce Contratto in generale,n. 208.
19 Cass. 6 aprile 1978, n. 1571, Rep. Foro it., 1978, cit., n. 187.
20 Così, Bianca, op. cit., p. 369; De Nova, ibidem; Cass. n. 2870, 1978.
21 Cfr. Bavetta, La Caparra, p.98ss.
22 Taluno ammette la costituzione della caparra anche successivamente al negozio principale, ma richiede comunque che ciò avvenga prima della scadenza dell’obbligazione. Cfr. Bavetta, cit.
23 Cfr. Cass., n. 3014, 1985.
24 Cass. n. 1449, 1976.