L’agire della PA tra potestà ed obblighi: l’accesso agli atti inter partes ed erga omnes

di Basso Alessandro Michele, Prof. Avv.
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Indice:

  1. Dal segreto alla pubblicità
  2. L’accesso documentale
  3. L’accesso civico

1. Dal segreto alla pubblicità

A seguito dei mutamenti progressivi dell’ordinamento giuridico e delle relative concezioni, l’agere publicum è, nel tempo, passato da un’impostazione incentrata sul principio di riservatezza, per cui vigeva la segretezza sui documenti amministrativi, ad una, opposta, basata su principi di trasparenza e pubblicità, con l’introduzione del c.d. istituto dell’accesso documentale agli atti, concepito per garantire il rispetto dei canoni dell’imparzialità e del buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.) nonché l’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.): tale istituto è, invece, inapplicabile esclusivamente per i documenti coperti da segreto di Stato e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge.


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2.  L’accesso documentale

Per effetto della legge n. 241/1990, ciascun soggetto, privato e/o portatore di interessi pubblici o diffusi, ha, dunque, il diritto di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi: la condizione, duplice, per poter esercitare tale diritto è quella di motivare la richiesta e di dimostrare di essere “interessato” e, cioè, di avere un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, una sorta di situazione giuridica “inter partes”, motivo per cui tale tipo di accesso è detto anche “difensivo”.

L’’obbligo di motivazione dell’istanza di ostensione comprende le finalità dell’accesso e deve essere puntuale, specifico e suffragato con idonea documentazione in quanto indispensabile per valutarne l’ammissibilità, anche in chiave di prevalenza rispetto ad interessi contrapposti.

In altri termini, l’istante privato deve porre la P.A. detentrice del documento nelle condizioni reali di poter effettuare il vaglio del nesso di strumentalità, rectius di astratta pertinenza, tra la documentazione richiesta e la situazione “finale” controversa.

Segnatamente, necessita, anche sulla scorta di quanto indicato dal Consiglio di Stato (Ad. plen., 18-03-2021 n. 4), la sussistenza del “nesso di necessaria strumentalità” tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici nonché la verifica della sussistenza di un interesse legittimante, immediato, concreto e attuale: in tal senso, quindi, non è sufficiente formulare, nell’istanza di accesso, un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive.

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E’ da tenere presente che il diritto di accesso difensivo, quello finalizzato alla tutela giurisdizionale, prevale, nella comparazione degli opposti interessi, sulla tutela della posizione (es. di tutela della riservatezza) dei controinteressati all’esibizione documentale (Cons. Stato, Sez. V, 18-10-2021 n. 6964): prevale, infatti, il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico mentre risultano inapplicabili i criteri della (stretta) indispensabilità e della parità di rango (Cons. Stato, 28-05-2021 n. 4114).

Va precisato, poi, che l’istanza di accesso deve avere ad oggetto una documentazione specifica in possesso della P.A. e non può riguardare dati ed informazioni che, per essere forniti, richiedono un’attività di indagine e di elaborazione da parte della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 29-09-2021 n. 6546): dunque, l’istanza è inammissibile e non può riguardare, peraltro, documenti non più esistenti o mai formati e/o la cui esistenza sia incerta o solo eventuale o futura (Cons. Stato, Sez. V, 7-10-2021 n. 6713).

3. L’accesso civico

Il processo di innovazione normativa dell’ordinamento giuridico italiano ha proseguito il proprio cammino concependo un nuovo strumento giuridico, l’accesso civico (d.lgs n. 33/2013, art. 5), finalizzato a disciplinare, ulteriormente, le relazioni istituzionali e burocratiche tra Pubblica Amministrazione e cittadino.

L’importanza sociale di tale, duplice, istituto giuridico risiede nel fatto che chiunque può accedere a dati, documenti e informazioni delle Pubbliche Amministrazioni senza necessità di dimostrare un interesse qualificato nonché senza onere di motivazione, una sorta di situazione giuridica “erga omnes”.

Più precisamente, l’accesso civico semplice consente a chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni che le Amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare nella sezione “Amministrazione trasparente” dei propri siti istituzionali, nei casi in cui gli stessi non siano stati pubblicati, mentre l’ accesso civico generalizzato consente a chiunque di richiedere dati e documenti ulteriori rispetto a quelli che le Amministrazioni sono obbligate a pubblicare.

In altri termini, effettuando un’operazione ermeneutica comparatistica, ciò significa che, per legge, in capo alle Pubbliche Amministrazioni grava l’obbligo di pubblicare documenti, informazioni o dati e, consequenzialmente, a chiunque è riconosciuto il diritto “civico” di richiedere i medesimi nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.

In caso di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine (30 giorni) per provvedere, contrariamente a quanto accade per l’accesso documentale ex l. n. 241/1990, non si forma silenzio rigetto: il cittadino può, quindi, presentare una istanza di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza il quale decide, con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni dalla data di presentazione della domanda di riesame.

E’ da precisare, comunque, che l’accesso civico non è consentito, e dunque il diniego è legittimo, quando trattasi di evitare  un  pregiudizio  concreto  alla tutela di specifici interessi pubblici e/o privati e, cioè, rispettivamente la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari, le relazioni internazionali, la politica e la stabilità  finanziaria  ed  economica  dello Stato, la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento, il regolare svolgimento di attività ispettive, la protezione  dei  dati  personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza,  gli interessi economici e commerciali di una persona fisica  o giuridica, ivi  compresi  la  proprietà intellettuale,  il diritto d’autore ed i segreti commerciali.

Va precisato, infine, che l’accesso civico è inapplicabile alle società in controllo pubblico quotate (es. la RAI) : a tal riguardo, infatti, il principio del “nucleo minimo di trasparenza” vale anche per le società di partecipazione pubblica, comprese le quotate, ma solo per quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea.

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Basso Alessandro Michele

Laureato in Giurisprudenza e ha conseguito l'abilitazione di Avvocato a 26 anni. Nello stesso anno, ha ottenuto il titolo di giornalista pubblicista, dopo avere pubblicato articoli su varie Testate, anche nazionali.  A 29 anni ha conseguito il titolo di Dottore di Ricerca Interfacoltà Giurisprudenza ed Agraria in “Uomo-ambiente”. E' di formazione umanistica. Si è, altresì, abilitato come geometra ed è conciliatore professionista. Ha lavorato presso vari Enti pubblici e privati, tra cui E.N.E.A., Istituti d’istruzione, Enti di formazione, Province e Comuni, anche come docente, coordinatore e tutor. E’ stato relatore in vari Convegni e conosce la lingua Inglese. Sinora, ha pubblicato dieci libri (tra cui uno con la Giuffrè e cinque e-books per la collana giuridica del prof. CENDON) ed oltre 650 commenti a sentenze sulle più importanti Riviste giuridiche italiane. Ora  Docente di Diritto e di Economia Politica


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