La trasparenza nel procedimento amministrativo

Nel procedimento amministrativo la trasparenza si riscontra, sia direttamente che indirettamente, tramite diversi istituti giuridici e si rinviene, anzitutto, nel c.d. principio del giusto procedimento. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

1. Il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è l’insieme di atti e operazioni, eterogenee tra loro, che hanno lo scopo di disporre una ponderazione tra gli interessi coinvolti, quali l’interesse primario pubblico e l’interesse secondario, pubblico e/o privato, al fine di disporre l’adozione di un provvedimento espresso che rechi il minore pregiudizio concreto agli interessi secondari.
La dottrina considera il procedimento amministrativo finalizzato al perseguimento dell’azione amministrativa, evidenziando il ruolo del procedimento quale funzionale all’adozione del provvedimento espresso, ovvero nell’esercizio della funzione amministrativa, caratterizzato dalla imperatività.
Il provvedimento amministrativo, difatti, rappresenta l’atto amministrativo per eccellenza, trattandosi di una rappresentazione di un carattere autoritativo esercitato dall’amministrazione nella sua funzione amministrativa, che impone effetti giuridici ampliativi o restrittivi nella sfera giuridica del destinatario[1].
La legge del 7 agosto 1990, n. 241, ha previsto una disciplina generale del procedimento amministrativo, dalla quale la dottrina ha realizzato un’elaborazione della nozione e dei princìpi regolatori del procedimento, al fine di ridurre l’arbitrio dell’amministrazione e costruire un rapporto tra cittadino ed ente pubblico orientato alla partecipazione, collaborativo e costruttivo.
Nel procedimento amministrativo la trasparenza si riscontra, sia direttamente che indirettamente, tramite diversi istituti giuridici e si rinviene, anzitutto, nel c.d. principio del giusto procedimento.
La legge 241/1990 dispone che l’attività amministrativa persegue determinati fini di legge, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, efficacia, economicità, trasparenza e pubblicità[2], nonché nei princìpi dell’ordinamento comunitario. Pertanto, l’attività amministrativa è da intendersi come manifestazione della funzione pubblica, di cui il legislatore individua il fine, lasciando più o meno margine di discrezionalità all’amministrazione.
Data questa breve premessa, i princìpi ai quali si ispira la normativa sul procedimento amministrativo sono essenzialmente due, quali il principio di trasparenza e il principio di efficienza, che rappresentano l’espressione della duplice direzione perseguita dal legislatore, ovvero, in primo luogo, l’orientamento verso un approccio democratico e partecipativo, garantendo un controllo più puntuale da parte del privato nell’azione amministrativa e, in secondo luogo, emerge la volontà di adottare una logica di stampo privatistico, richiamando il concetto manageriale dell’amministrazione del risultato[3], al fine di raggiungere gli obiettivi prefissati. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

2. La trasparenza nel procedimento amministrativo

Per quanto concerne gli istituti nel procedimento amministrativo ispirati al principio della trasparenza, è utile procedere ad un’analisi di più rappresentativi.
In primo luogo, il capo II della legge del 7 agosto 1990, n. 241 è riservato alla regolamentazione della figura del responsabile del procedimento, ovvero del soggetto deputato alla vigilanza sul decorso del procedimento e all’interconnessione delle varie fasi, rappresentando una figura di raccordo tra l’amministrazione e il cittadino, in armonia con i princìpi di trasparenza, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.
In questo modo, l’esercizio della funzione amministrativa esce dall’anonimato e viene assegnato ad una persona specifica, evitandone la dispersione. Tale figura è espressione della responsabilizzazione dell’amministrazione nei confronti dei soggetti destinatari del procedimento e l’identificazione del responsabile del procedimento è obbligatoria già dalla comunicazione di avvio del procedimento[4].
Difatti, la difficile o mancata identificazione di tale figura ostacola l’effettivo controllo del suo operato e, di conseguenza, rappresenta una violazione anche del principio di trasparenza[5].
In secondo luogo, l’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo[6], che costituisce un istituto fondamentale al fine di dare contezza al destinatario dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che giustificano l’adozione dell’atto da parte dell’amministrazione. Difatti, i presupposti di fatto richiamano gli elementi permissivi e costitutivi del provvedimento, mentre le ragioni giuridiche tracciano l’iter logico-giuridico percorso dall’amministrazione.
La motivazione rappresenta un elemento essenziale ai fini della validità dell’atto amministrativo, poiché permette di rendere trasparente il percorso scelto dall’amministrazione nella formazione del provvedimento e, di conseguenza, capire il percorso seguito dall’ente al fine di ottimizzare l’interesse pubblico.
La generalizzazione dell’obbligo di motivazione costituisce una delle novità introdotte con la legge del procedimento amministrativo, in quanto diviene un obbligo[7] e, pertanto, nel caso di violazione, il provvedimento amministrativo risulta annullabile per violazione di legge[8].
La mancanza della motivazione nel provvedimento, difatti, oltre a causare una limitazione del controllo giurisdizionale, comporta anche la difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa del destinatario, nonché una conseguente lesione del principio di trasparenza[9].
In terzo luogo, il capo III della legge del 7 agosto 1990, n. 241, disciplina le modalità di partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, economicità ed efficacia.
Sotto questo profilo, l’articolo 57 del decreto legislativo del 7 marzo 2005, n. 82[10], prevede che le pubbliche amministrazioni non possono chiedere ai cittadini l’uso di moduli o formulari non pubblicati e impone l’obbligo per le amministrazioni di pubblicare sui propri siti istituzionali l’elenco degli atti e dei documenti che l’istante ha l’onere di produrre a corredo della domanda.
La partecipazione al procedimento si attiva con la comunicazione di avvio e rientra nel c.d. principio del giusto procedimento.
Difatti, nel procedimento amministrativo viene garantita la partecipazione dei destinatari del procedimento che sono coloro il cui provvedimento espresso impone degli effetti giuridici nella propria sfera giuridica. La legge sul procedimento amministrativo stabilisce la necessità di garantire una disciplina concernente la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei portatori di interessi pubblici o privati.
La ratio della partecipazione del privato nel procedimento amministrativo si può rinvenire nell’esigenza di assicurare, da una parte, la difesa del destinatario e, dall’altra, la fattiva collaborazione.
In primo luogo, per quanto riguarda la difesa, il privato ha la facoltà di rappresentare nel procedimento gli stessi interessi che potrebbe rappresentare in sede di un eventuale processo amministrativo e, con la partecipazione, si anticipa il contraddittorio tra le partiche, in alternativa, avverrebbe solo in àmbito processuale.
In secondo luogo, la partecipazione dei destinatari è utile anche allo svolgimento dell’istruttoria del procedimento amministrativo, in modo da garantire un risultato qualitativamente migliore[11].
Le garanzie procedimentali imposte dalla legge del 7 agosto 1990, n. 241 evidenziano l’esigenza di assicurare una piena visibilità all’azione amministrativa garantendo, al contempo, tramite il principio del c.d. contraddittorio, la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione.
La trasparenza contribuisce, inoltre, a rafforzare il principio di collaborazione e buona fede[12] che va a consacrare una relazione tra amministrazione e privato richiamando l’apertura leale al confronto nei processi decisionali.

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Note

[1] Giordano A., Il procedimento amministrativo, Giuffrè Editore, Milano, 2021.
[2] All’articolo 1 della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
[3] Ereditato dal modello del New Public Management.
[4] Articolo 7 della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
[5] Scanniello M., Il procedimento amministrativo, EPC Editore, Roma, 2017.
[6] Articolo 3 della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
[7] Nella lettura dell’articolo 3 della legge del 7 agosto 1990, n 241, in realtà vi sono delle eccezioni, come ad esempio non è richiesta la motivazione per gli atti a contenuto normativo o generale.
[8] Articolo 21-octies della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
[9] Giordano A., Il procedimento amministrativo, Giuffrè Editore, Milano, 2021.
[10] Codice dell’amministrazione digitale.
[11] Pellegrino A., La partecipazione nel procedimento amministrativo, www.diritto.it, 2022.
[12] Articolo 1, comma 2-bis della legge del 7 agosto 1990, n. 241 inserito dal decreto-legge del 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge dell’11 settembre 2020, n. 120.