La tardività della domanda impugnatoria impedisce in ogni caso l’accoglimento della domanda di subentro, essendo abbastanza strano che la stazione appaltante, da un lato vede confermata la legittimità del proprio operato (sia pure per una questione merame

La tardività della domanda impugnatoria impedisce in ogni caso l’accoglimento della domanda di subentro, essendo abbastanza strano che la stazione appaltante, da un lato vede confermata la legittimità del proprio operato (sia pure per una questione merame

Lazzini Sonia

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Risarcimento in forma specifica – richiesta di subentro contrattuale – azione di adempimento – tutela in forma specifica e non reintegrazione – non accettabile – ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva è tardivo

la tardività della domanda impugnatoria impedisce in ogni caso l’accoglimento della domanda di subentro, essendo abbastanza strano che la stazione appaltante, da un lato vede confermata la legittimità del proprio operato (sia pure per una questione meramente formale, ossia la tardività del ricorso), dall’altro lato veda subentrare nell’appalto il concorrente non risultato aggiudicatario;

nelle controversie in materia di appalti pubblici (e più in generale laddove si controverte di interessi legittimi c.d. pretensivi), la domanda di reintegrazione in forma specifica introduce in realtà un’azione di adempimento, come una parte della giurisprudenza aveva sostenuto prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 e del Codice del processo amministrativo (vedasi, ad esempio, TAR Lecce, III, n. 492/2009) e come è confermato dalla rubrica dell’art. 124 cod. proc. amm. (in cui, non a caso, si parla di “tutela” in forma specifica e non di risarcimento o reintegrazione).

Peraltro, come detto, la domanda di subentro non può essere esaminata nel merito se la domanda impugnatoria – quella cioè finalizzata ad eliminare dal mondo giuridico l’aggiudicazione ritenuta illegittima – è tardiva.

La domanda di risarcimento del danno per equivalente è invece in ogni caso infondata.

A tal proposito, il Collegio evidenzia che:

– il Comune, prima di aggiudicare definitivamente l’appalto per cui è causa, ha proceduto a ben tre successivi approfondimenti sulla congruità dell’offerta di Controinteressata, non limitandosi a recepire il reclamo proposto in sede di gara dalla ricorrente, ma esaminando anche profili ulteriori;

– non sussiste il dedotto vizio di violazione del T.U. n,. 445/2000, atteso che la stazione appaltante conosceva perfettamente l’identità del legale rappresentante di Controinteressata (essendo in corso il procedimento nell’ambito del quale lo stesso soggetto aveva già presentato la domanda di partecipazione e l’offerta economica);

– non si comprende per quale motivo la valutazione di congruità sulle tariffe praticate da Controinteressata ad opera della locale Prefettura non debba avere alcuna rilevanza. Bisogna infatti ricordare che la Prefettura è ufficio Periferico del Governo e, in quanto tale, titolare di una serie di funzioni che, a livello centrale, sono appannaggio di vari Ministeri (si pensi alle funzioni in materia di sicurezza pubblica, circolazione stradale, immigrazione, etc.), per cui il Prefetto è perfettamente in grado di verificare la congruità delle tariffe praticate dagli istituti privati di vigilanza, anche sulla base dei decreti del Ministro del Lavoro che periodicamente operano la ricognizione del costo del lavoro nei vari settori merceologici.

Pertanto, la domanda risarcitoria per equivalente va respinta

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 117 del 14 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Marche, Ancona

N. 00117/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00043/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 43 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione,

del provvedimento n. 1654, notificato, via fax, in data 16.11.2010 adottato dal Dirigente del Settore Affari ed Organi Istituzionali in data 15.11.2010 con il quale è stata disposta, in relazione al bando di gara: “Appalto del Servizio di Vigilanza-Piantonamento fisso del Palazzo di Giustizia di San Benedetto del Tronto – CIG N. 049877849F”, l’aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto alla Ditta Controinteressata S.r.l., con sede in Ascoli Piceno, Via Piemonte n. 26, che ha presentato la migliore offerta economica nonché di ogni atto anteriore e consequenziale, comunque connesso e finalizzato all’adozione del provvedimento impugnato,

e per la condanna

del Comune intimato al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Benedetto del Tronto e di Comune di San Benedetto del Tronto – Settore Affari ed Organi Istituzionali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza 31/1/2011, n. 56;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. La domanda impugnatoria è irricevibile, mentre la domanda risarcitoria va respinta e, poiché la presente controversia presuppone unicamente la risoluzione di questioni di diritto, il ricorso può essere definito in questa sede con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

2. Per quanto attiene alla domanda impugnatoria, dal contesto del ricorso risulta che in data 16/11/2010 il Comune ha notificato alla ricorrente la comunicazione relativa all’aggiudicazione definitiva (nota prot. n. 66307, alla quale era allegata copia della determinazione dirigenziale n. 1654/2010, recante appunto l’aggiudicazione definitiva). Fra l’altro, nel caso di specie, la comunicazione del Comune conteneva tutti gli elementi di cui all’art. 79 D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n. 53/2010, visto che alla stessa era per l’appunto allegata copia del provvedimento recante l’aggiudicazione definitiva, dal quale si evincono le ragioni per le quali è stata prescelta l’offerta della controinteressata.

Pertanto, tenuto conto di quanto appena detto, nonché del fatto che in sede di gara era stata la stessa ditta ricorrente a sollevare il problema dell’anomalia dell’offerta di Controinteressata S.r.l. (per cui Ricorrente Security, anche prima di richiedere l’accesso agli atti di gara, era a conoscenza della questione che costituisce l’oggetto della presente controversia), ne consegue che il ricorso – notificato in data 30/12/2010 – è per questa parte irricevibile.

Nel corso della discussione orale il difensore della ricorrente ha però tenuto a precisare che in realtà la prefata comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione è stata ricevuta da Ricorrente Security in data 29/11/2010 e ciò in quanto la ditta utilizza un fax c.d. virtuale (un meccanismo, cioè, che trasforma i fax in e-mail, che vengono quindi ricevute in formato di posta elettronica). Sarebbe accaduto che la e-mail inviata dal Comune è stata considerata dal sistema quale “spamming” e momentaneamente “accantonata”, per cui l’effettiva lettura della stessa da parte del legale rappresentante è avvenuta per l’appunto il 29 novembre 2010. Peraltro, a parte il fatto che i partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica debbono indicare nella domanda di partecipazione, a loro rischio e pericolo, i recapiti e i mezzi di comunicazioni di cui intendono avvalersi (per cui le stazioni appaltanti sono sollevate da ogni responsabilità laddove, nell’effettuare le comunicazioni previste dalla normativa di gara, si attengano alle indicazioni dei partecipanti), a precisa richiesta del Collegio circa la possibilità di provare tali affermazioni (e ciò in relazione alla eventuale possibilità di concedere il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile), il difensore della ricorrente ha evidenziato come ciò non sia tecnicamente possibile.

Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare tardiva la domanda impugnatoria.

3. In relazione, invece, alla domanda risarcitoria, si osserva quanto segue.

Come è noto, al fine di conciliare l’orientamento fatto proprio dalla Corte di Cassazione in numerose decisioni a proposito della c.d. pregiudiziale amministrativa (ex plurimis, nn. 13659 e 13660 del 2006, 30254 del 2008) con le peculiari caratteristiche del processo amministrativo di tipo impugnatorio, nonché per introdurre un elemento di certezza riguardo il termine per la proposizione della domanda risarcitoria, l’art. 30 cod. proc. amm. ha:

– per un verso, stabilito che la domanda risarcitoria (che appartiene al genus delle azioni di condanna) può anche essere proposta in via autonoma;

– per altro verso, previsto che la stessa va proposta, in via autonoma, entro 120 giorni decorrenti dal giorno in cui si è verificato il fatto illecito (o, meglio, dal momento in cui il danno si è manifestato) o dalla data di conoscenza del provvedimento, nel caso in cui il danno derivi direttamente da questo. Laddove sia stata proposta domanda impugnatoria, il risarcimento dei danni può essere chiesto nel corso del giudizio (quindi senza un termine di decadenza) e, comunque, entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio impugnatorio.

Nella specie, poiché il danno asseritamente patito dalla ricorrente deriva direttamente dall’aggiudicazione e poiché questo provvedimento è stato conosciuto il 16/11/2010, la domanda impugnatoria è stata comunque proposta tempestivamente.

4. Nel merito, si deve invece osservare che, in primo luogo, è stata proposta domanda di reintegrazione in forma specifica, ossia di subentro nell’appalto. Solo in via subordinata è stato chiesto il risarcimento del danno per equivalente.

4.1. In relazione al primo profilo, si osserva che:

– la tardività della domanda impugnatoria impedisce in ogni caso l’accoglimento della domanda di subentro, essendo abbastanza strano che la stazione appaltante, da un lato vede confermata la legittimità del proprio operato (sia pure per una questione meramente formale, ossia la tardività del ricorso), dall’altro lato veda subentrare nell’appalto il concorrente non risultato aggiudicatario;

– nelle controversie in materia di appalti pubblici (e più in generale laddove si controverte di interessi legittimi c.d. pretensivi), la domanda di reintegrazione in forma specifica introduce in realtà un’azione di adempimento, come una parte della giurisprudenza aveva sostenuto prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 e del Codice del processo amministrativo (vedasi, ad esempio, TAR Lecce, III, n. 492/2009) e come è confermato dalla rubrica dell’art. 124 cod. proc. amm. (in cui, non a caso, si parla di “tutela” in forma specifica e non di risarcimento o reintegrazione). Peraltro, come detto, la domanda di subentro non può essere esaminata nel merito se la domanda impugnatoria – quella cioè finalizzata ad eliminare dal mondo giuridico l’aggiudicazione ritenuta illegittima – è tardiva.

4.2. La domanda di risarcimento del danno per equivalente è invece in ogni caso infondata.

A tal proposito, il Collegio evidenzia che:

– il Comune, prima di aggiudicare definitivamente l’appalto per cui è causa, ha proceduto a ben tre successivi approfondimenti sulla congruità dell’offerta di Controinteressata, non limitandosi a recepire il reclamo proposto in sede di gara dalla ricorrente, ma esaminando anche profili ulteriori;

– non sussiste il dedotto vizio di violazione del T.U. n,. 445/2000, atteso che la stazione appaltante conosceva perfettamente l’identità del legale rappresentante di Controinteressata (essendo in corso il procedimento nell’ambito del quale lo stesso soggetto aveva già presentato la domanda di partecipazione e l’offerta economica);

– non si comprende per quale motivo la valutazione di congruità sulle tariffe praticate da Controinteressata ad opera della locale Prefettura non debba avere alcuna rilevanza. Bisogna infatti ricordare che la Prefettura è ufficio Periferico del Governo e, in quanto tale, titolare di una serie di funzioni che, a livello centrale, sono appannaggio di vari Ministeri (si pensi alle funzioni in materia di sicurezza pubblica, circolazione stradale, immigrazione, etc.), per cui il Prefetto è perfettamente in grado di verificare la congruità delle tariffe praticate dagli istituti privati di vigilanza, anche sulla base dei decreti del Ministro del Lavoro che periodicamente operano la ricognizione del costo del lavoro nei vari settori merceologici.

Pertanto, la domanda risarcitoria per equivalente va respinta.

5. In conclusione, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile e in parte respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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