Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo sul comportamento di una Stazione Appaltante il cui < Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente disponeva di escludere dalla gara la ditta ricorrente e, conseguentemente, di revocare (rec-tius di annullare) l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Ditta ricorrente per l’affidamento dell’appalto di lavori , in quanto “ai sensi del punto 7 delle regole DURC per le Casse Edili la mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività” veniva considerata una “grave inadempienza ai fini della partecipazione alle gare di appalto di opere pubbliche”, che determinava l’emissione di un DURC irregolare?
Il presente ricorso principale risulta fondato e pertanto va accolto, attesocchè: 1) ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006 sono escluse dalla partecipazione alle procedura di affi-damento di appalti pubblici (e non possono stipulare i relativi con-tratti) le imprese “che hanno commesso gravi violazioni, definiti-vamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenzia-li ed assistenziali, secondo la legislazione italiana”; il comma 3 del predetto art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 precisa che tale requisito di ordine generale va dimostrato con il rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva di cui all’art. 2 D.L. n. 210/2002 conv. nella L. n. 266/2002; 2) l’art. 1, comma 1176, L. n. 296/2006 ha previsto l’adozione di un apposito Decreto Ministeriale per la de-finizione delle modalità di rilascio e dei contenuti analitici del Do-cumento Unico di Regolarità Contributiva (DURC); 3) tale Decre-to Ministeriale, emanato il 24.10.2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30.11.2007 ed entrato in vigore il 30.12.2007 (cfr. art. 10 di tale D.M.), prevede: a) all’art. 4, comma 1, che “il DURC attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli Istituti pre-videnziali e, per i datori di lavoro dell’edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle Casse Edili”; b) all’art. 5, comma 3, che “la regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile sussiste nel caso di: versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti, compresi quelli relativi all’ultimo mese, per il quale è scaduto l’obbligo di versamento all’atto della richiesta di certificazione; dichiarazione nella denuncia alla Cassa Edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza; richiesta di rateiz-zazione, per la quale la Cassa competente abbia espresso parere favorevole; 4) pertanto, dal contenuto dei predetti artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 si evince che le gravi violazio-ni, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, che a sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006 impediscono la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti pub-blici, sono solo quelle relative agli inadempimenti in materia di versamento dei contributi e/o premi previdenziali e assistenziali (al riguardo va pure evidenziato che ai sensi dell’art. 8 del citato D.M. 24.10.2007 che “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC” uno scostamento non gra-ve tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione inferiore o pari al 5% o a 100,00 €, fermo restando l’obbligo del versamento di tale diffe-renza entro 30 giorni successivi al rilascio del DURC); 5) perciò non può riconoscersi alcun valore giuridico alla diversa disposi-zione, contenuta nel punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008, secondo cui la mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività viene considerata una “grave inadempienza ai fini della partecipa-zione alle gare di appalto di opere pubbliche”, che determina l’emissione di un DURC irregolare, in quanto tale disposizione, essendo di carattere interno, non può contrastare con i predetti artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007, ma tutt’al più vinco-la soltanto i dipendenti appartenenti alle Casse Edili, preposti al rilascio del DURC, ma certo non può trovare applicazione nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, delle imprese edili e dei giudici
Merita di essere segnalata la sentenza numero 1026 del 24 dicembre 2008, emessa dal Tar Basilicata, Potenza e della quale riportiamo il seguente passaggio la diversa fattispecie, prevista dall’art. 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 (cioè dichiarazione nella denuncia alla Cassa Edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate inferiore a quello contrattuale) risulta disciplinata dal punto 2 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Pari-tetica per le Casse Edili il 21.3.2008, ma non coincide con quella suddetta, prevista dal citato punto 7 di tali regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commis-sione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008; 7) co-munque, il predetto punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008, stabilisce che l’inadempienza, relativa alla mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività, viene considerata una “grave ai fini della partecipazione alle gare di appalto di opere pubbliche”, sol-tanto se l’impresa, che ha omesso la comunicazione di sospensio-ne dell’attività, ha omesso la relativa comunicazione anche a se-guito di espresso invito da parte della Cassa Edile a regolarizzate tale inadempienza; al riguardo va puntualizzato che: entrambe le controparti hanno riconosciuto che la ditta ricorrente non aveva mai ricevuto dalla Cassa Edile alcun invito a regolarizzare la sud-detta inadempienza; l’impresa ricorrente ha dimostrato che con note del 15.2.2008 aveva comunicato sia all’INPS che all’INAIL la sospensione dell’attività; 8) dunque, tenuto conto che con nota del 22.7.2008 la Cassa Edile di Bari ha precisato che l’irregolarità, certificata dal DURC del 14.7.2008, era stata determinata soltanto dalla tardiva comunicazione della sospensione dell’attività nel pe-riodo 1.2.2008-31.3.2008 (obbligo dichiarativo poi assolto dalla ditta ricorrente il 27.5.2008), in quanto la ricorrente alla data del 20.5.2008 risultava aver adempiuto agli obblighi di versamento dei contributi, la ditta ricorrente non poteva essere esclusa dalla gara in commento e, conseguentemente, non poteva essere emana-to il provvedimento di annullamento dell’atto di aggiudicazione provvisoria in suo favore.
Ma non solo
< Mentre risulta infondato il ricorso incidentale, proposto dall’impresa BETA Benito di BETA Antonio & *********, at-tesocchè: 1) la tesi, secondo cui il giudizio della Cassa Edile di Bari, contenuto nel DURC del 14.7.2008, sia insindacabile anche nel caso di attività di tipo vincolato (come nella specie, tenuto che, come sopra detto, gli artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 imponevano alla Cassa Edile di Bari il rilascio del DURC favorevole), non può essere condivisa, in quanto viola a-pertamente l’art. 113, comma 2, della Costituzione, ai sensi del quale la tutela giurisdizionale “non può essere esclusa o limitata per determinate categorie di atti” amministrativi (al riguardo cfr. TAR Piemonte Sez. II Sent. n. 3360 del 31.10.2007, la quale ha statuito l’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria con riferimento ad un DURC ne-gativo, nonostante l’avvio di un’apposita istruttoria e le risultanze favorevoli all’impresa aggiudicataria di tale istruttoria); infatti, l’orientamento giurisprudenziale, citato dalle controparti, si riferi-sce alle valutazioni di tipo discrezionale, effettuate dagli Enti Pre-videnziali; 2) non può condividersi nemmeno la tesi, secondo cui le imprese, che partecipano ad una gara di pubblico appalto, hanno l’onere di indicare in sede di dichiarazione sostitutiva ex art. 46 e 47 DPR n. 445/2000, attestante l’assenza di gravi violazioni, defi-nitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previ-denziali ed assistenziali, tutte le irregolarità commesse con riferi-mento agli obblighi previdenziali e/o assistenziali, per cui la ricor-rente doveva essere esclusa dalla gara, poiché non aveva specifi-cato di aver comunicato tardivamente alla Cassa Edile la sospen-sione dell’attività nel periodo 1.2.2008-31.3.2008, in quanto: a) la valutazione delle gravi violazioni alla normativa in materia di con-tributi previdenziali ed assistenziali non spetta alla stazione appal-tante, ma compete esclusivamente agli Enti Previdenziali; b) tale tesi può trovare applicazione soltanto con riferimento al requisito di ammissione ex art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, relativo alle condanne penali, che incidono sulla moralità profes-sionale, in quanto la valutazione di tale requisito spetta esclusiva-mente all’Amministrazione appaltante: infatti, poiché anche le condanne penali, non riportate ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, possono riferirsi ad un reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale e perciò possono costituire un ostacolo all’ammissione in un procedimento di evi-denza pubblica, il comma 2 dell’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che i concorrenti ad una gara di pubblico appalto di servizi devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che ven-gono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di tutti gli altri provvedi-menti giurisdizionali, non riportati ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 38, commi 1, lett. c), e 2, D.Lg.vo n. 163/2006 fa espresso riferimenti alle sen-tenze patteggiate ex art. 444 C.P.P., ai decreti penali di condanna (divenuti irrevocabili) ed alle sentenze di condanna con il benefi-cio della non menzione, cioè a provvedimenti giurisdizionali non indicati nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai priva-ti; ciò perché la non rilevanza dei reati sulla moralità professionale non può essere rimessa all’apprezzamento soggettivo dei concor-renti, per cui l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 non può non essere interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro direttori tecnici ed amministratori con potere di rappresen-tanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni intorno all’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralità professionale delle stesse imprese concor-renti; 3) l’art. 1 del Disciplinare di gara statuiva la sanzione dell’esclusione della gara soltanto con riferimento alla presenta-zione del plico, contenente l’offerta e la documentazione, oltre il termine perentorio delle ore 12,30 del 14.5.2008, ma non con rife-rimento alle modalità di consegna del predetto plico, per cui l’espresso riferimento alla raccomandata postale, all’agenzia di re-capito autorizzata ed alla consegna a mano all’Ufficio Protocollo non assume alcun significato di carattere tassativo; comunque, sia il destinatario della posta celere che della raccomandata deve sot-toscrivere la ricevuta di avvenuta consegna. >
A cura di *************
N. 01026/2008 REG.SEN.
N. 00376/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 376 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ditta ALFA Mario, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’Avv. **************, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in ******************************** n. 32;
contro
Comune di Genzano di Lucania, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. **************, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Del. **** n. 77 del 29.9.2008, con domicilio eletto in Potenza, Via Nazario Sauro n. 102;
nei confronti di
Soc. BETA ****** di ************ & ******, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. ******************, come da mandato a margine della memoria di costituzione e del ricorso incidentale, con domicilio eletto in Potenza, Via Ponte Nove Luci n. 10;
per l’annullamento
della Determinazione n. 484 del 18.9.2008, con la quale il Re-sponsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Genzano di ****-nia ha disposto la revoca dell’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Ditta ricorrente, relativo all’affidamento dell’appalto dei lavori di intervento di riqualificazione di Piazza Margherita;
nonché per la condanna
del Comune resistente alla reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Genzano di Lucania e dell’impresa BETA Benito di BETA Antonio & ******;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’impresa BETA Benito di BETA Antonio & *********;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/12/2008 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
-Con Del. **** n. 31/2008 e Determinazione Responsabile Uffi-cio Tecnico n. 203/2008 il Comune resistente ha indetto una pro-cedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di interven-to di riqualificazione di Piazza Margherita;
-il bando di gara prevedeva: 1) l’importo soggetto ribasso d’asta di 135.881,01 €, oltre IVA, e 2.078,96 €, oltre IVA, per oneri di sicu-rezza; 2) come requisiti di ammissione il possesso della Categoria OG1; 3) che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 12,30 del 14.5.2008; 4) i plichi, contenenti le offerte, sarebbero stati aperti nella seduta pubblica del 20.5.2008; 5) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, cioè del mas-simo ribasso percentuale sull’importo dei lavori a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, 6) l’esclusione automatica delle of-ferte, che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del’art. 86 D.Lg.vo n. 163/2006, senza l’applicazione del comma 5 dello stesso art. 86 D.Lg.vo n. 163/2006;
-il Disciplinare di gara, per quel che interessa ai fini della decisio-ne della controversia in esame, prevedeva che: 1) il plico, conte-nente l’offerta e la documentazione, doveva pervenire, a pena di esclusone, “a mezzo raccomandata del servizio postale oppure mediante agenzia di recapito autorizzata oppure per consegna a mano all’Ufficio Protocollo della stazione appaltante entro il ter-mine perentorio di cui al punto 9 del bando di gara”, cioè entro il termine perentorio delle ore 12,30 del 14.5.2008; 2) all’offerta do-veva essere allegata, a pena di esclusione, una dichiarazione sosti-tutiva, attestante l’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, tra cui quello previsto dalla lett. i) del comma 1 del predetto art. 38 ******* n. 163/2006 di non a-ver “commesso gravi violazioni, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, se-condo la legislazione italiana”; 3) il Comune resistente avrebbe verificato il possesso da parte del concorrente, risultato provviso-riamente aggiudicatario, dei requisiti di ammissione alla gara ed anche di quelli di ordine generale di cui al citato art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006;
-entro il predetto termine perentorio delle ore 12,30 del 14.5.2008 presentavano l’offerta 26 imprese, tra cui anche la ditta ricorrente;
-nella seduta pubblica del 20.5.2008 il seggio di gara: 1) esclude-va dalla gara 6 concorrenti per irregolarità e non conformità della documentazione presentata a quanto prescritto, a pena di esclusio-ne, dal bando di gara e dal disciplinare di gara; 2) veniva determi-nata la soglia di anomalia ai sensi del’art. 86 D.Lg.vo n. 163/2006 nel 23,319%; 3) veniva dichiarata provvisoriamente aggiudicataria la ditta ricorrente, in quanto aveva offerto il ribasso del 23,020%, cioè il prezzo più basso inferiore alla predetta soglia di anomalia;
-con nota del 5.6.2008 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente chiedeva alla ditta ricorrente la presentazione dei documenti, attestanti il possesso de requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, tra cui le posizioni previdenziali ed assicurative INPS, INAIL e Cassa Edile, “per consentire a que-sto Ufficio l’invio della richiesta telematica del Documento Unico di Regolarità Contributiva presso i competenti Enti previdenziali ed assistenziali”;
-successivamente, mentre l’INPS di Andria e l’INAIL di Altamura con DURC del 14.7.2008 attestavano rispettivamente che la ditta ricorrente risultava in regola con il versamento dei contributi e dei premi e accessori alla data del 20.5.2008 (data dell’aggiudicazione provvisoria), la Cassa Edile di Bari con DURC del 14.7.2008 di-chiarava che la ricorrente non era in regola con i versamenti dei contributi alla data del 20.5.2008;
-il titolare della ditta ricorrente, dopo aver appreso che la Cassa Edile di Bari aveva giudicato “non in regola” la ditta ricorrente soltanto perché alla data del 20.5.2008 non aveva comunicato la sospensione dell’attività nel periodo 1.2.2008-31.3.2008 (tale co-municazione era stata effettuata dalla ricorrente soltanto il 27.5.2008, cioè 13 giorni dopo il termine perentorio di scadenza per la presentazione delle offerte), chiedeva alla Cassa Edile di Bari di specificare per iscritto tali circostanze al Comune resisten-te;
-con nota del 22.7.2008, inviata al Comune resistente, la Cassa Edile di Bari precisava che l’irregolarità, certificata dal DURC del 14.7.2008, era stata determinata dalla tardiva comunicazione della sospensione dell’attività nel periodo 1.2.2008-31.3.2008, obbligo dichiarativo assolto soltanto il 27.5.2008 dalla ditta ricorrente, la quale alla data del 20.5.2008 risultava però aver adempiuto agli “obblighi di versamento delle contribuzioni”;
-pur tenendo conto della predetta nota Casa Edile di Bari del 22.7.2008, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resi-stente con nota del 20.8.2008 comunicava ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990 l’avvio del procedimento, finalizzato alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed all’esclusione dalla gara della ditta ricorrente;
-con nota ex art. 10 L. n. 241/1990 del 26.8.2008 la ditta ricorren-te faceva presente di non aver commesso alcuna grave irregolarità, in quanto: 1) aveva versato regolarmente i contributi alla Cassa Edile; 2) la tardiva comunicazione della sospensione dell’attività nel periodo 1.2.2008-31.3.2008 non poteva essere qualificata co-me una grave violazione alle norme in materia di contributi previ-denziali ed assistenziali;
-con Determinazione n. 484 del 18.9.2008 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente disponeva di escludere dalla gara la ditta ricorrente e, conseguentemente, di revocare (rec-tius di annullare) l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Ditta ricorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori di intervento di riqualificazione di Piazza Margherita (con tale De-terminazione veniva pure disposta la riconvocazione del seggio di gara, previa idonea comunicazione alle imprese interessate), in quanto “ai sensi del punto 7 delle regole DURC per le Casse Edili la mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività” veniva considerata una “grave inadempienza ai fini della partecipazione alle gare di appalto di opere pubbliche”, che determinava l’emissione di un DURC irregolare;
-tale Determinazione n. 484 del 18.9.2008 è stata impugnata con il ricorso in esame (notificato il 26.9.2008 sia al Comune resistente che all’impresa BETA Benito di BETA Antonio & *********), deducendo la violazione dell’art. 38, commi 1, lett. i) e 3, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 2 D.L. n. 210/2002 conv. nella L. n. 266/2002, degli artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, del D.M. 24.10.2007, l’eccesso di potere per travisamento e/o errore nei presupposti di fatto e di diritto (con tale ricorso la ditta ricorrente ha chiesto anche il risarcimento dei danni principalmente per rein-tegrazione in forma specifica e subordinatamente per equivalente);
-con Ordinanza n. 328 dell’8.10.2008 questo Tribunale ai sensi dell’art. 23 bis, comma 5 L. n. 1034/1971 ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare;
-con ricorso incidentale (notificato il 27.10.2008) la controinteres-sata BETA Benito di BETA Antonio & ********* ha impu-gnato “tutti i verbali, atti e provvedimenti” della procedura aperta in commento, la nota Responsabile Ufficio Tecnico del 20.8.2008 e la Determinazione n. 484 del 18.9.2008, nella parte in cui hanno consentito l’ammissione alla gara o non disposto l’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, deducendo la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) e i), D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 5 D.M. 24.10.2007, della lex specialis di gara e del principio della par condicio;
-con atto di motivi aggiunti (notificato il 5.11.2008) la ditta ricor-rente ha dedotto anche la violazione del punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione del-la Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008.
All’udienza Pubblica del 4.12.2008 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
DIRITTO
Il presente ricorso principale risulta fondato e pertanto va accolto, attesocchè: 1) ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006 sono escluse dalla partecipazione alle procedura di affi-damento di appalti pubblici (e non possono stipulare i relativi con-tratti) le imprese “che hanno commesso gravi violazioni, definiti-vamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenzia-li ed assistenziali, secondo la legislazione italiana”; il comma 3 del predetto art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 precisa che tale requisito di ordine generale va dimostrato con il rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva di cui all’art. 2 D.L. n. 210/2002 conv. nella L. n. 266/2002; 2) l’art. 1, comma 1176, L. n. 296/2006 ha previsto l’adozione di un apposito Decreto Ministeriale per la de-finizione delle modalità di rilascio e dei contenuti analitici del Do-cumento Unico di Regolarità Contributiva (DURC); 3) tale Decre-to Ministeriale, emanato il 24.10.2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30.11.2007 ed entrato in vigore il 30.12.2007 (cfr. art. 10 di tale D.M.), prevede: a) all’art. 4, comma 1, che “il DURC attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli Istituti pre-videnziali e, per i datori di lavoro dell’edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle Casse Edili”; b) all’art. 5, comma 3, che “la regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile sussiste nel caso di: versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti, compresi quelli relativi all’ultimo mese, per il quale è scaduto l’obbligo di versamento all’atto della richiesta di certificazione; dichiarazione nella denuncia alla Cassa Edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza; richiesta di rateiz-zazione, per la quale la Cassa competente abbia espresso parere favorevole; 4) pertanto, dal contenuto dei predetti artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 si evince che le gravi violazio-ni, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, che a sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006 impediscono la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti pub-blici, sono solo quelle relative agli inadempimenti in materia di versamento dei contributi e/o premi previdenziali e assistenziali (al riguardo va pure evidenziato che ai sensi dell’art. 8 del citato D.M. 24.10.2007 che “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC” uno scostamento non gra-ve tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione inferiore o pari al 5% o a 100,00 €, fermo restando l’obbligo del versamento di tale diffe-renza entro 30 giorni successivi al rilascio del DURC); 5) perciò non può riconoscersi alcun valore giuridico alla diversa disposi-zione, contenuta nel punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008, secondo cui la mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività viene considerata una “grave inadempienza ai fini della partecipa-zione alle gare di appalto di opere pubbliche”, che determina l’emissione di un DURC irregolare, in quanto tale disposizione, essendo di carattere interno, non può contrastare con i predetti artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007, ma tutt’al più vinco-la soltanto i dipendenti appartenenti alle Casse Edili, preposti al rilascio del DURC, ma certo non può trovare applicazione nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, delle imprese edili e dei giudici (sul punto cfr. pure TAR Toscana Sez. II Sent. n. 1580 del 30.7.2007, la quale ha ritenuto non grave la violazione relativa alla mancata o tardiva comunicazione alla Cassa Edile della so-spensione dell’attività); 6) la diversa fattispecie, prevista dall’art. 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 (cioè dichiarazione nella denuncia alla Cassa Edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate inferiore a quello contrattuale) risulta disciplinata dal punto 2 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Pari-tetica per le Casse Edili il 21.3.2008, ma non coincide con quella suddetta, prevista dal citato punto 7 di tali regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commis-sione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008; 7) co-munque, il predetto punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili il 21.3.2008, stabilisce che l’inadempienza, relativa alla mancata o protratta comunicazione della sospensione dell’attività, viene considerata una “grave ai fini della partecipazione alle gare di appalto di opere pubbliche”, sol-tanto se l’impresa, che ha omesso la comunicazione di sospensio-ne dell’attività, ha omesso la relativa comunicazione anche a se-guito di espresso invito da parte della Cassa Edile a regolarizzate tale inadempienza; al riguardo va puntualizzato che: entrambe le controparti hanno riconosciuto che la ditta ricorrente non aveva mai ricevuto dalla Cassa Edile alcun invito a regolarizzare la sud-detta inadempienza; l’impresa ricorrente ha dimostrato che con note del 15.2.2008 aveva comunicato sia all’INPS che all’INAIL la sospensione dell’attività; 8) dunque, tenuto conto che con nota del 22.7.2008 la Cassa Edile di Bari ha precisato che l’irregolarità, certificata dal DURC del 14.7.2008, era stata determinata soltanto dalla tardiva comunicazione della sospensione dell’attività nel pe-riodo 1.2.2008-31.3.2008 (obbligo dichiarativo poi assolto dalla ditta ricorrente il 27.5.2008), in quanto la ricorrente alla data del 20.5.2008 risultava aver adempiuto agli obblighi di versamento dei contributi, la ditta ricorrente non poteva essere esclusa dalla gara in commento e, conseguentemente, non poteva essere emana-to il provvedimento di annullamento dell’atto di aggiudicazione provvisoria in suo favore.
Mentre risulta infondato il ricorso incidentale, proposto dall’impresa BETA Benito di BETA Antonio & *********, at-tesocchè: 1) la tesi, secondo cui il giudizio della Cassa Edile di Bari, contenuto nel DURC del 14.7.2008, sia insindacabile anche nel caso di attività di tipo vincolato (come nella specie, tenuto che, come sopra detto, gli artt. 4, comma 1, e 5, comma 3, D.M. 24.10.2007 imponevano alla Cassa Edile di Bari il rilascio del DURC favorevole), non può essere condivisa, in quanto viola a-pertamente l’art. 113, comma 2, della Costituzione, ai sensi del quale la tutela giurisdizionale “non può essere esclusa o limitata per determinate categorie di atti” amministrativi (al riguardo cfr. TAR Piemonte Sez. II Sent. n. 3360 del 31.10.2007, la quale ha statuito l’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria con riferimento ad un DURC ne-gativo, nonostante l’avvio di un’apposita istruttoria e le risultanze favorevoli all’impresa aggiudicataria di tale istruttoria); infatti, l’orientamento giurisprudenziale, citato dalle controparti, si riferi-sce alle valutazioni di tipo discrezionale, effettuate dagli Enti Pre-videnziali; 2) non può condividersi nemmeno la tesi, secondo cui le imprese, che partecipano ad una gara di pubblico appalto, hanno l’onere di indicare in sede di dichiarazione sostitutiva ex art. 46 e 47 DPR n. 445/2000, attestante l’assenza di gravi violazioni, defi-nitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previ-denziali ed assistenziali, tutte le irregolarità commesse con riferi-mento agli obblighi previdenziali e/o assistenziali, per cui la ricor-rente doveva essere esclusa dalla gara, poiché non aveva specifi-cato di aver comunicato tardivamente alla Cassa Edile la sospen-sione dell’attività nel periodo 1.2.2008-31.3.2008, in quanto: a) la valutazione delle gravi violazioni alla normativa in materia di con-tributi previdenziali ed assistenziali non spetta alla stazione appal-tante, ma compete esclusivamente agli Enti Previdenziali; b) tale tesi può trovare applicazione soltanto con riferimento al requisito di ammissione ex art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, relativo alle condanne penali, che incidono sulla moralità profes-sionale, in quanto la valutazione di tale requisito spetta esclusiva-mente all’Amministrazione appaltante: infatti, poiché anche le condanne penali, non riportate ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, possono riferirsi ad un reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale e perciò possono costituire un ostacolo all’ammissione in un procedimento di evi-denza pubblica, il comma 2 dell’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che i concorrenti ad una gara di pubblico appalto di servizi devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che ven-gono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di tutti gli altri provvedi-menti giurisdizionali, non riportati ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 38, commi 1, lett. c), e 2, D.Lg.vo n. 163/2006 fa espresso riferimenti alle sen-tenze patteggiate ex art. 444 C.P.P., ai decreti penali di condanna (divenuti irrevocabili) ed alle sentenze di condanna con il benefi-cio della non menzione, cioè a provvedimenti giurisdizionali non indicati nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai priva-ti; ciò perché la non rilevanza dei reati sulla moralità professionale non può essere rimessa all’apprezzamento soggettivo dei concor-renti, per cui l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 non può non essere interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro direttori tecnici ed amministratori con potere di rappresen-tanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni intorno all’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralità professionale delle stesse imprese concor-renti; 3) l’art. 1 del Disciplinare di gara statuiva la sanzione dell’esclusione della gara soltanto con riferimento alla presenta-zione del plico, contenente l’offerta e la documentazione, oltre il termine perentorio delle ore 12,30 del 14.5.2008, ma non con rife-rimento alle modalità di consegna del predetto plico, per cui l’espresso riferimento alla raccomandata postale, all’agenzia di re-capito autorizzata ed alla consegna a mano all’Ufficio Protocollo non assume alcun significato di carattere tassativo; comunque, sia il destinatario della posta celere che della raccomandata deve sot-toscrivere la ricevuta di avvenuta consegna.
A quanto sopra consegue: 1) l’accoglimento del ricorso principale e per l’effetto l’annullamento della Determinazione Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Genzano di Lucania n. 484 del 18.9.2008; 2) la reiezione della domanda di risarcimento, tenuto conto che: a) questo Tribunale prima con Decreto n. 309 del 29.9.2008 e poi con Ordinanza dell’8.10.2008 ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare; b) la ditta ricorrente non ha provato di aver subito alcun danno; 3) la reiezione del ricorso incidentale.
Tenuto conto del contenuto del punto 7 delle regole per il rilascio del DURC, stabilite dal Consiglio di Amministrazione della Com-missione Nazionale Paritetica per le Casse Edili, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata così decide:
1) accoglie la domanda impugnatoria del ricorso principale e per l’effetto annulla la Determinazione Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Genzano di Lucania n. 484 del 18.9.2008;
2) respinge la domanda di risarcimento danni, annessa al ricorso principale;
3) respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 04/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:
***************, Presidente
******************, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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