La sistematica del reato: da una pluralità di modelli possibili ai principi politico-criminali del diritto penale

La sistematica del reato: da una pluralità di modelli possibili ai principi politico-criminali del diritto penale

di La Marchesina Dario, Dott.

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Il diritto penale è stato oggetto di numerosi e attenti studi da parte della dottrina e della giurisprudenza; in questa sede cerchiamo di evidenziare alcuni punti salienti della sistematica del reato.

Costituzione e diritto penale

La nostra Costituzione non offre un particolare modello di norma e di sistema penale ma offre una serie di differenti modelli possibili circa la norma penale:

Modello imperativista, che fa coincidere la norma penale con un comando che l’autorità indirizza ai sudditi; la sanzione è solo un’eccezione rispetto al modello comportamentale e la validità del sistema dipende dalla forza di condizionamento dei precetti, il cui rispetto deve essere totale.

Modello normativista, di matrice kelseniana, è invece basato sulla sanzione; primaria è la norma diretta alle agenzie dello Stato per l’attivazione della sanzione, mentre secondaria è la norma in senso stretto che destina il precetto alla comunità.

Con tale sistema normativo si ha una corretta distribuzione del peotere sanzionatorio e vengono fissate le condizioni per le quali interviene il potere sanzionatorio.

Modello funzionalista, che vede la norma come un tutt’uno con la sua funzione di agire sociale che consiste nella minimizzazione delle aggressioni ai beni giuridici tutelati.

Circa il sistema penale, i modelli sono i seguenti:

Modello dirigistico, che vuole determinare dei modelli di comportamento dei membri della collettività secondo un vero programma; in genere ogni ordinamento utilizza questo modello, ma un suo eccesso può portare ad un modello imperativista.

Modello di stabilizzazione sociale, che vuole conquistare la fiducia dei propri destinatari in modo da contrastare l’insicurezza che il reato porta nella società; l’operatività del sistema può essere spiegata con lo schema hegeliano tesi-antitesi-sintesi, dove la tesi è l’insieme delle regole vigenti e condivise, l’antitesi è il reato che contraddice l’ordinamento e quindi la tesi, la sintesi è la reazione dello Stato che interviene con l’uso della forza per proteggere i destinatari e ripristinare l’ordine.

Modello funzionalista, che vede il diritto penale come uno strumento di razionalizzazione sociale dei conflitti che si presentano tra cittadini o tra cittadini e istituzioni, non risolvibili con l’utilizzo di strumenti non coattivi.

Il concetto di “agire sociale”

Secondo gli studi sociologici è possibile individuare diverse forme di razionalità del comportamento umano, in modo da definire quale deve essere preso in considerazione dal diritto penale; questi idealtipi consentono quindi di differenziare le forme di comportamento razionale da quelle di comportamento deviato.

Il punto di riferimento di questa analisi è il modello dell’agire sociale di Weber, che si riferisce ai diversi atteggiamenti umani; il modello idelae è rappresentato dall’agire razionale rispetto al quale tutte le condotte irrazionali appaiono come deviazioni.

Il modello weberiano si articola in quattro paradigmi:

Paradigma affettivo: si tratta di un agire influenzato dagli affetti e dal sentire emotivo; può comportare reazioni incontrollate o semplici stimoli, infatti questo paradigma è seguito da chi agisce per rabbia, vendetta, gelosia ecc.

Paradigma tradizionale: è un tipo di agire determinato da abitudini, tradizioni, consuetudini; la sua caratteristica peculiare è che è un sistema chiuso, non influenzabile da cambiamenti esterni.

Paradigma assiologico: è un tipo di agire sociale determinato da valori morali, indipendentemente dalle conseguenze delle azioni; è un agire secondo un imperativo che si considera imposto (es. imperativo religioso) a suo modo razionale, in quanto la scelta del comportamento la si considera giusta.

Paradigma teleologico: il soggetto in questo caso determina in modo razionale il comportamento rispetto allo scopo, individuando razionalmente i mezzi a disposizione, le conseguenze e anche i diversi obiettivi possibili; in questo modo dispone in modo gerarchico gli obiettivi e orienta il suo agire in modo che essi vengano tutti soddisfatti nell’ordine da lui deciso.

Tipologia del comportamento criminale

Alla luce dei quattro paradigmi weberiani è possibile individuare un collegamento tra la condotta tipica criminale e la razionalità che riguarda l’agire criminale; le diverse forme di comportamento creano i blocchi di criminalità.

I singoli blocchi di criminalità analizzano il processo decisionale che porta l’autore a commettere un determinato reato; essi sono:

criminale orientato in senso affettivo, categoria nella quale rientrano i modelli del delinquente passionale e del delinquente pazzo; criminale orientato in senso tradizionale, categoria che riguarda modelli di tipo culturale come possono essere la delinquenza minorile di gruppo, la c.d. criminalità del ghetto, e anche la criminalità organizzata di stampo etnico-familistica (es. la mafia); criminale orientato in senso assiologico, categoria in cui la razionalità è orientata sul valore, sono le forme di criminalità religiosa, ideologica come potrebbero essere i kamikaze islamici che in nome di Dio uccidono altre persone, oppure i brigatisti che commisero gravi delitti in nome di un ideale politico; criminale orientato allo scopo, modello di comportamento utilizzabile sotto il profilo economico, applicabile ogni volta siano quantificabili in modo economico o monetario gli scopi dell’agire stesso e se possibile anche i mezzi.

Tipologia della legislazione penale

Le tipologie generali di legislazione penale sono tre: simbolica, permissiva e strumentale.

La teoria della legislazione penale simbolica o di natura assiologica prevede che debba essere protetto dalla società, tutto ciò che è degno di tutela in quanto dotato di un valore intrinseco, senza nessuna considerazione delle conseguenze derivanti da tale scelta; la teoria della legislazione penale permissiva o di natura affettivo-tradizionale propone che possa essere tutelato dall’ordinamento, ciò che è astrattamente tutelabile anche dalla società, vale a dire individuare il comportamento deviante sulla base di un consenso induttivo di conformità fornito dalla stessa società; la teoria della legislazione penale strumentale o orientata allo scopo induce il tentativo di mediazione tra una tutela necessaria dal punto di vista dello Stato e una tutela possibile dal punto di vista della società, con la norma penale giusta dal punto di vista strumentale che deve essere configurata per dirigere e condizionare i comportamenti sociali; il metodo seguito dal legislatore in questo caso è induttivo, con il condizionamento sociale reso possibile da varie analisi.

Le funzioni della pena: la prevenzione generale e prevenzione speciale

Nel nostro ordinamento la funzione retributiva della pena è il bilanciamento tra l’azione del reo e la reazione dello Stato, ossia la sanzione, e nasce negli ordinamenti trascendenti soprattutto grazie alla c.d. “legge del taglione”.

L’attuale diritto penale invece si basa su funzioni di prevenzione generale e prevenzione speciale della pena, con la retribuzione che assume un ruolo valorizzato dal giusto merito e dalla proporzionalità tra azione e reazione; la funzione di prevenzione generale è prevalente nella fase di commisurazione della pena ad opera del legislatore nella norma penale, mentre la prevenzione speciale prevale nella fase di inflizione della pena ad opera del giudice della sentenza.

L’unica fase in cui la prevenzione generale e la prevenzione speciale intervengono entrambe è quella dell’esecuzione della pena ad opera dell’amministrazione penitenziaria e della magistratura di sorveglianza; per quanto riguarda i destinatari, la funzione generalpreventiva opera per la società nel suo insieme in modo da orientare la comunità a tenere un certo comportamento lecito, mentre la funzione specialpreventiva riguarda il soggetto agente con la pena inflitta per impedire che egli delinqua nuovamente.

Sul piano dei contenuti la prevenzione generale può essere negativa, con la pena che se applicata funziona come deterrente, e positiva, quando l’applicazione della pena nel lungo periodo porta ad una moralizzazione della comunità o quando la pena comporta un consenso coatto da parte dell’autore del reato; la prevenzione speciale invece si pone tre obiettivi che sono la risocializzazione, ossia il reinserimento del reo nella società attraverso misure che ne favoriscono la reintegrazione; la neutralizzazione, ossia porre il soggetto nell’impossibilità di commettere nuovi reati cercando quindi di impedire la recidiva durante il periodo di pena; la non-desocializzazione, ossia evitare che il condannato, mentre sta scontando la pena detentiva, perda il contatto con il mondo esterno.

Tipologia del fatto tipico: reati di comportamento, reati d’obbligo e reati di status

La norma penale può essere considerata come precetto in senso stretto che può essere di comando se ha natura omissiva o di divieto se ha natura commissiva; come norma-valutazione, se vengono espressi giudizi sulla vittima e sull’autore del reato; come norma di garanzia, che tutela gli interessi relativi alla vittima, al responsabile penale, all’irresponsabile penale.

Dal punto di vista normativo il reato è contenuto in una norma incriminatrice in senso stretto che è composta dal destinatario e dalla descrizione della fattispecie, ossia il comportamento umano disvoluto individuato attraverso gli elementi tipici della condotta criminosa; tuttavia il sistema penale non si compone sol odi norme incriminatrici in senso stretto, ma comprende anche norme di disciplina, che hanno lo scopo di regolare l’applicazione del diritto penale, e norme definitorie, che qualificano in modo indiretto la norma incriminatrice.

Con la locuzione “fatto tipico” ci si riferisce alla descrizione della fattispecie prevista nella norma incriminatrice; per lungo tempo si è affermato il dogma dell’azione, che prevedeva che non potesse esserci reato senza un’azione in senso proprio, comprensiva della condotta omissiva e commissiva.

Ora le fattispecie di reato sono classificabili secondo tre modeli:

Il comportamento umano, dove vi sono i reati di comportamento o d’azione, in cui il legislatore individua nella norma un comportamento che è lesivo di un bene giuridico.

Il dovere, dove si configurano i reati d’obbligo, in cui vi è un’incriminazione legata ad uno specifico obbligo giuridico di fedeltà; il reato d’obbligo è quindi sempre un reato proprio dove bisogna avere una certa qualifica per avere responsabilità penale.

Lo status, dove vi sono i reati di status o di possesso, nei quali lo status è una situazione oggettivamente e soggettivamente pericolosa e si incrimina il soggetto in quanto tale; questi reati sono senza azione, manca un comportamento, quello che viene incriminato è uno status.

Lo stesso vale per i reati di sospetto nei quali si incrimina un soggetto che si sospetto abbia compiuto o stia per compiere un reato.

I principi politico-criminali del diritto penale

Il nostro diritto penale è un modello imposto dal nostro quadro costituzionale in cui la prospettiva fa sì che tale sistema debba operare solo in ultima istanza, a causa della limitazione della libertà personale e della riduzione degli spazi di libertà; in questo contesto si può ricostruire la sistematica dei principi politico-criminali che governano l’uso della pena.

*Principio di effettività

Il sistema penale in generale può essere scollegato o collegato agli effetti; se l’effettività è un elemento non indispensabile, possiamo elaborare un sistema penale che si disinteressa dei suoi risultati attraverso la fissazione di norme, il cui effetto non è decisivo né per la validità né per la legittimazione.

Ci sono due ipotesi che chiariscono il significato di effetto in sede penale: effetto in senso pieno riguarda la norma di comportamento, una norma penale è effettiva se nel momento in cui vieta un determinato comportamento minimizza il fenomeno, azzerandolo o riducendolo in termini assolutamente non percepibili sul piano sociale; un sistema però anche considerarsi effettivo se produce un buon numero di pene.

Quindi in un sistema che si disinteressa dell’effettività, sia la prima che la seconda ipotesi sono indifferenti; un modello di questo tipo è imperativista in quanto scollegato dagli effetti della norma penale.

Un sistema relativo, invece, è collegato agli effetti e può verificare questi dati basandosi su un‘effettività correlata ai comportamenti (1°ipotesi) o su un’effettività correlata agli scopi (2°ipotesi); così il sistema basato sulla prima ipotesi produce un progresso sociale criminalizzando il comportamento socialmente disfunzionale, mentre quello basato sulla seconda ipotesi ha un’effettività che più che un progresso rischia di creare un’ulteriore disgregazione sociale.

L’utilizzo dell’uno o dell’altro sistema dipende dall’impostazione che uno Stato si dà; ad esempio uno stato totalitario è interessato a raggiungere un’effettività che si riflette esclusivamente sulla sanzione; tuttavia ponendoci in una dimensione funzionalista, è evidente come il diritto penale debba essere al tempo stesso sia uno strumento di controllo sociale ma anche orientato a determinati scopi, che possono essere raggiunti solo in seguito ad una sua legittimazione.

*Principio di laicità

Il nostro Stato è soggetto ad un limite assoluto quando si tratta di legiferare in materia penale su sfere interiori come l’etica, la religione, convinzioni morali; infatti vi è una distinzione netta tra la possibilità di esprimere il proprio pensiero e le proprie convinzioni, e il potere che ha lo Stato di intervenire su tale settore limitandole o prendendo posizioni diverse a seconda della questione.

L’unica possibilità di intervento che ha lo Stato attraverso la pena è punire le modalità di esercizio di questi diritti qualora esse siano illecite, ossia utilizzino la violenza o una lesione dei diritti altrui; questo è il caso dei c.d. reati d’opinione o reati politici, sempre più emarginati in uno stato democratico come il nostro.

Al di fuori di ciò vi è un divieto incondizionato di criminalizzare condotte che, nonostante la loro immoralità e asocialità, siano solamente espressione di un modo d’essere particolare o di un credo religioso; la questione è attualmente oggetto di dibattito in sede dottrinale e giurisprudenziale, in quanto non è sempre facile bilanciare il principio di laicità con il continuo mutamento del nostro tessuto sociale.

Infine altri due principi politico-criminali che caratterizzano il nostro diritto penale sono il principio di sussidiarietà, secondo il quale il sistema penale deve operare, sulla base del modello funzionalista, solo se i conflitti presenti non sono risolvibili con l’utilizzo di strumenti non coattivi; il principio di necessità, secondo il quale il sistema penale, in quanto strumento che fa ricorso all’uso della forza, deve intervenire solo laddove sia stata accertata una responsabilità penale del soggetto agente con la sentenza dell’organo giurisdizionale competente.

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La Marchesina Dario

Praticante consulente del lavoro a Milano, si occupa prevalentemente di Diritto del Lavoro


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