Quando si parla di sicurezza, generalmente si tende a deformarne il concetto, in quanto spesso per sicurezza si intende la protezione delle Reti telematiche da quelli che sono gli accessi indesiderati, in realt? la sicurezza non riguarda solo questi tipi di accessi, ma soprattutto la protezione di marchi, brevetti, diritto d?autore, repressione della concorrenza sleale, tutela dei segreti commerciali e industriali, tutela dell?onore e della reputazione, tutela della libert? di parola e di iniziativa economica etc. Il modo tipico in cui tali disposizioni interferiscono con il problema della sicurezza ? il riconoscimento di particolari diritti e la facolt?, in caso di violazione, della riparazione in forma specifica, attraverso un risarcimento pecuniario, o ancora, attraverso sanzioni penali o amministrative, con presunta efficacia deterrente delle violazioni stesse. In realt?, per ci? che riguarda il diritto d?autore in Rete, secondo diversi pareri, spesso contrastanti tra loro, il legislatore dovrebbe attuare una tutela pi? forte di quella che potremmo propriamente definire la persona umana, intesa come primo oggetto di scambio sulle Reti, in relazione a quella che ? la pericolosit? delle tecniche invasive, non solo rispetto alla privacy, ma soprattutto rispetto all?intimit? della persona e alla sua identit?. Il rischio che si corre ? proprio quello del depotenziamento di questi diritti, largamente tutelati dalla nostra carta costituzionale attraverso l?utilizzo? delle Reti, che proprio in virt? della loro conformazione non ci consentono di approntare una difesa forte di questi stessi diritti. Dobbiamo iniziare a riappropriarci della dignit? di giuristi anche in questo contesto, infatti quando si parla di informatica giuridica, si dovrebbero valutare quelli che sono i reali fondamenti del diritto. Attualmente, noi viviamo in una grande provvisoriet? normativa e legislativa? per quel che riguarda questo settore, una provvisoriet? che non riguarda pi? la tecnologia propriamente definita, cos? come avveniva in passato, ma riguarda la confusione che noi facciamo tra due tipi di fenomeni: primo, il progresso scientifico e secondo il compito che la nostra legislazione ha di risolvere le problematiche ingenerate dal primo. Siamo spesso invasi da norme ?sodalizio?, quando in realt?, bisognerebbe cercare di ricondurre il problema ad un insieme di norme che si rifacciano hai minimi etici della comunicazione per poi essere applicate al mondo digitale. I presupposti etici in realt? mancano se rapportati al concetto di Reti telematiche, perch? negli ultimi venti anni si ? avuto un mutamento quasi genetico dell?uomo dovuto al modo in cui egli vede e concepisce la realt?, e allo stesso tempo anche al modo in cui ? visto e concepito, infatti le stesse norme che lo tutelano sotto questo particolare profilo, appunto quello informatico, lo considerano come uomo inteso non come essere, ma come persona. Oggigiorno ? venuto meno nella realt?, il dialogo improntato sul contatto fisico e si ? passati da una fase in cui si poteva parlare di homo loquens ad una fase in cui si pu? parlare di homo videns: l?uomo che vede , l?uomo che appare e ci appare. Ed ? proprio la provvisoriet? della conoscenza che fa nascere il problema della sicurezza, non solo intesa come pericolo e quindi necessit? di difendersi dagli attacchi (virus ect?), ma anche come veridicit? delle nostre e altrui idee.
Passando ora a quella che ? l?analisi della tutela del software sotto il profilo del diritto d?autore, bisogna inizialmente dire che il mercato del software nasce nel 1969 quando l?IBM si vide recapitare un provvedimento in cui gli veniva impedito di vendere congiuntamente hardware e software. Come tutti ben sappiamo nel momento in cui nasce un mercato, in questo caso quello del software, nasce anche un bene giuridico che come tale merita di essere tutelato dall?ordinamento che ne deve necessariamente disciplinare la circolazione. Questa serie di problematiche hanno imposto al legislatore di guardare in due direzioni: da una parte il diritto d?autore, dall?altra il brevetto. Il diritto d?autore ? sempre stato individuato come un sistema di tutela per quelle opere frutto dell?intelletto umano che producono un beneficio per lo spirito e un arricchimento culturale da parte dei fruitori. Mentre il sistema delle invenzioni industriali e quindi dei brevetti ha ad oggetto i prodotti anch?essi frutto di creazione intellettuale, ma con una pi? spiccata inclinazione all?utilit? e all?applicazione industriale. Questo confine nel corso degli anni si ? andato perdendo, attualmente quando guardiamo al diritto d?autore, spesso vi troviamo comprese anche delle invenzioni che hanno poco sotto il profilo della cultura e molto sotto il profilo dell?utilit?. Il software non era considerato fino agli anni ?70 come un?invenzione e quindi come un bene utile e non riceveva nessun tipo di tutela nell?ambito della legge sul diritto d?autore. Sar? solo nel 1992, in attuazione di una direttiva comunitaria, che i programmi per elaboratore cominceranno ad essere tutelati ai? sensi della medesima legge, in qualsiasi forma ed aspetto, tanto che si parli di codice sorgente, tanto che si parli codice oggetto (linguaggio binario), restano invece esclusi dalla tutela le idee ed i principi che sono alla base di qualsiasi elemento del programma, ovvero le interfaccia. La ratio della legge sul diritto d?autore nasce dall?utilit? che deriva dallo scambio tra la collettivit? e l?autore dell?opera, infatti l?ordinamento fa si che l?autore percepisca una remunerazione per lo sforzo creativo a fronte della messa a disposizione del patrimonio di cultura ed utilit? frutto del suo sforzo. Nel campo applicativo del software, accadde che il legislatore decise che l?autore avrebbe avuto diritto alla remunerazione per lo sforzo creativo, pur senza porre a disposizione della collettivit?, l?intero risultato del suo sforzo stesso, ovvero pur non mettendo a disposizione il codice oggetto. Questa particolare problematica ha determinato la nascita del sistema open source. Oggi, infatti, ci ritroviamo di fronte a due modelli economico-giuridici di circolazione dei diritti sul software, da una parte il classico sistema della licenza proprietaria (acquisto del software che viene successivamente installato dopo aver versato il corrispettivo al titolare del diritto d?autore), dall?altra parte un modello che porta all?acquisto di una licenza d?uso relativa all?utilizzo di un programma per elaboratore, distribuito secondo il sistema open source che ha di conseguenza il versamento di un corrispettivo molto pi? basso e che garantisce agli utenti futuri gli stessi diritti dell?attuale fruitore. La differenza ? che nel caso di licenza proprietaria, si pu? unicamente utilizzare il programma senza poter accedere al codice sorgente, mentre nel caso della licenza d?uso, si pu? accedere anche al codice sorgente e quindi modificare il programma per adattarlo ad esigenze o finalit? diverse. Questa doppia circolazione del software ha dato vita ad un acceso dibattito di natura economico-commerciale che generato una serie di preoccupazioni che riguardano il progresso del settore industriale del software, progresso che subir? inevitabilmente dei rallentamenti o delle accelerazioni? in base a quali saranno le scelte dei legislatori, dei governi e della Comunit? Scientifica, in quanto la tutela del software ai sensi della tutela del diritto d?autore, non ha come unico fine quello di garantire una retribuzione all?ideatore, anzi questa stessa retribuzione rappresenta un incentivo per lo sviluppo culturale, scientifico e tecnologico del mercato del software. E? lecito a questo punto chiedersi se questo tipo di garanzia pu? sempre essere ottenuta nel sistema open source. In genere quando si preferisce la soluzione open source , lo si fa perch? garantisce una minore onerosit?, maggiori innovazioni e maggiore indipendenza dal fornitore, ma in realt?, quando parliamo di open source? non parliamo di un software di dominio pubblico che non appartiene a nessuno, ma parliamo invece del codice di un software, che appartiene a qualcuno che decide di farlo circolare secondo un certo schema e quindi in realt? si sta parlando di due software proprietari, dove per proprietario si intende che esiste un titolare del diritto d?autore in relazione a quel codice.Utilizzare sistemi open source, in realt?, non ? pi? economico perch? se si va ad analizzare questo sistema nel medio-lungo periodo, si arriva alla conclusione che le due soluzioni in realt? si equivalgono in termini di costi se si considerano i servizi di manutenzione della licenza. Quindi, se queste due soluzioni si equivalgono sotto il profilo economico, siamo davvero sicuri che siano anche neutre in termini di progresso economico? Forse cos? non ?, perch? mentre il corrispettivo della licenza proprietaria rappresenta un incentivo, come detto in precedenza, questo riconoscimento non ? possibile per la manutenzione della licenza.
?L?acceso dibattito che ? nato tra i sostenitori della licenza proprietaria e del sistema open source ha generato una serie di interventi da parte del legislatore attinenti alle misure tecniche di protezione del software e non solo. Parlare di misure tecniche di protezione significa capire come queste siano state intese dal legislatore.Vengono definite misure tecniche di protezione tutti i dispositivi o componenti che nel normale corso del loro funzionamento sono destinati ad impedire atti non autorizzati da parte dei titolari dei diritti. Quando si affronta questo tema bisogna soffermare l?attenzione sulla efficacia delle misure tecniche. Sono definiti particolarmente efficaci: i dispositivi di accesso, il procedimento di protezione e il controllo delle copie. Le misure tecniche di protezione vere e proprie, in realt? sono i dispositivi di accesso, che controllano l?ingresso a quelli che sono i contenuti digitali protetti dal diritto d?autore. Un?altra misura tecnologica? che in questo periodo, sta ricevendo una protezione molto blanda ? quella che riguarda l?integrit? dell?opera, riferendoci ai diritti economici? e morali che spettano al titolare del diritto d?autore. Ci ritroviamo in questo particolare caso di fronte ad una misura di protezione che impedisce la modifica dell?opera stessa. Rientrano tra le misure tecnologiche di protezione anche i tracciatori d?uso, che consentono un accurato controllo sugli accessi effettuati. Questi ultimi in realt? hanno un vantaggio, quello di non porre nessun limite all?accesso, ma hanno anche uno svantaggio, quello di consentire all?avente diritto, un controllo sulle attivit? fatte nel momento in cui si va a fruire di quella determinata opera, questo controllo pu? essere effettuato sia sulle violazioni che sulle licenze da pagare. In realt? la prima volta che si ? discusso di tutela penale delle misure tecniche di protezione risale alla nascita in America del Digital Millenium Copyright Act e successivamente con l?approvazione della direttiva del 2001 dell?Unione Europea sul copyright. Prima dell?approvazione di questa direttiva la tematica veniva affrontata nel trattato OMPI sul diritto d?autore che ci diceva che le parti devono prevedere un?adeguata tutela giuridica e devono precostituire mezzi di ricorso efficaci per impedire che vengano commessi atti non autorizzati o vietati dalla legge. La direttiva sul copyright invece ci dice che le parti devono sempre prevedere un?adeguata tutela giuridica delle misure di protezione tecnologica , ma questa adeguata protezione deve essere garantita contro tutte le metodologie di fabbricazione, importazione, vendita , noleggio? di attrezzature che siano o oggetto di una promozione ad eludere o siano progettate per rendere possibile? l?elisione delle misure stesse. Come si pu? facilmente notare il baricentro della norma ? stato spostato, non si parla pi? di diritti da proteggere ma della tecnica da utilizzare per la protezione di questi stessi diritti. Ritornando ad analizzare il trattato OMPI, ed in particolare l?art.102, vediamo come in realt?, sussiste una vera e propria legittimazione all?uso delle misure tecniche , al fine di proteggere i contenuti del diritto d?autore. La tutela di questo articolo consiste nel comminare una sanzione penale a chiunque per uso non personale e quindi con prevalente finalit? commerciale (fini di lucro) riproduce in copie opere protette dal diritto d?autore. Analizzando invece l?art.164 ter. notiamo come questo articolo sia nato per punire chiunque produce in maniera abusiva, anche via cavo, ovvero duplica anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecniche di protezione, purch? il fatto non concorra con? i reati di cui agli articoli sopra, 161bis,161 ter. E? proprio in questa fattispecie che si parla di uso personale non commerciale a differenza di altre discipline dove si parla? di uso non personale e commerciale con finalit? di lucro. In questi casi la sanzione che viene comminata ? pecuniaria e viene naturalmente aumentata in caso di recidiva o fatto grave, viene inoltre prevista la confisca del materiale e degli strumenti. L?art. 161 ter ? riferito invece al software e ci dice che chiunque duplica per trarne profitto o detiene a scopo commerciale o imprenditoriale, qualsiasi mezzo inteso a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l?elisione funzionale di dispositivi applicativi a protezione di un programma per elaboratore viene punito, per quel che riguarda l?uso personale con la sanzione amministrativa (art.174 ter), se invece l?uso ha fini commerciali e quindi fini di lucro, con la sanzione penale (art.171 bis). A questo riguardo un problema particolare ? costituito dalla cosiddetta? copia privata o di sicurezza. A differenza della copia privata, che rappresenta una copia per uso personale, la copia di sicurezza, ? una copia di back-up che serve nel settore del software per garantire che l?opera acquistata continui a funzionare nonostante il deterioramento del disco. L?art.171 sexties? ci dice che la riproduzione ad uso privato su qualsiasi supporto effettuata? deve essere detenuta nel pieno rispetto delle misure tecnologiche di protezione (art.102 quater) ed inoltre l?art 64 quater ci dice che non pu? essere impedito per contratto a chi ha diritto di usare il programma , legittimamente detenuto, di effettuare una copia di riserva , qualora tale copia sia necessaria? per l?uso. In realt? la copia ? necessaria per l?uso solo in caso di deterioramento, laddove invece le misure tecnologiche siano presenti, la copia in realt? non ? possibile? perch? si compirebbe reato ai sensi dell?art. 171 bis con applicazione della sanzione amministrativa? o penale. Si evince come le misure tecnologiche di protezione sono tutelate indipendentemente dalle opere che vanno a proteggere, ed inoltre sono ritenuti leciti solo quei dispositivi? che hanno una finalit? commerciale? significativa.
?Negli ultimi anni ? emerso che la problematica relativa alla protezione dei programmi presenta dei caratteri di natura nazionale ed internazionale, ed investe non solo l?area giuridica, ma anche quella economica e politica. Nei maggiori paesi industrializzati si sono create ?lobbies? di produttori di software che premono sugli organi amministrativi, politici e legislativi, allo scopo di ottenere una pi? incisiva protezione dei loro interessi. Le iniziative di tali ?lobbies non sembrano per? condivise dall?opinione pubblica, la quale tende a considerare il comportamento dei ?pirati?, specie se giovani, con una certa indulgenza, non ritenendo necessario il ricorso a misure penali repressive, giacch? il comportamento dei ?pirati? non pregiudicherebbe gli interessi della collettivit?, anzi la loro opera contribuirebbe all?espansione del mercato del software e sembra non faccia abbassare il prezzo dei c.d. ?packages?, destinati tendenzialmente ad una larga diffusione e aventi quindi una utilit? sociale molto ampia. Va tenuto? presente, inoltre, che gli utenti dei programmi rappresentano gia una parte non indifferente del settore economico, pu? dirsi quindi che ? interesse della collettivit? quello di ottenere che i prodotti software? siano messi sul mercato a prezzi sempre pi? bassi, in quanto ? proprio in questo modo che il mercato si aprirebbe a settori sempre pi? ampi di popolazione. Questo, forse, richiede un?effettiva protezione degli investimenti, affinch? i produttori di software siano spinti ad incentivare lo sviluppo dei programmi e a commercializzare rapidamente e a prezzo competitivo i nuovi prodotti. Questa protezione deve essere comunque assicurata dal diritto, soprattutto da quello penale, prevedendo per? sanzioni lievi per la riproduzione a scopo personale, mentre gli operatori giuridici devono poter disporre, oltre che del materiale legislativo, anche di una preparazione tecnica che consenta loro di adoperare gli strumenti giuridici con degna consapevolezza.
Nonostante il fiorire di norme sempre nuove, in realt? la legislazione del diritto dell?informatica, negli ultimi anni in Italia, ? stata di stampo liberticida.Questo significa che la legge si ? spostata regolarmente, tra tutela delle libert? e tutela degli interessi economici e si ? spostata in maniera forte verso la tutela degli interessi di parte con conseguente vistosa diminuzione delle libert? per gli utenti. In realt? siamo in un periodo di tutela apparentemente forte, ma molto confusa del diritto d?autore e ci? comporta una naturale compressione delle libert? per gli utenti? e la nascita di una sorta di terrorismo psicologico nei loro confronti con la realizzazione di sanzioni esemplari, che in realt? sono volte a spaventare. Per quel che riguarda? il software, la dottrina pi? onesta ? ben consapevole che siamo in presenza di una normativa che ? voluta da un potere economico, una lobby, che ? appunto quella dei produttori di software. La conseguenza ? che non vi ? nessuna attenzione per il consumatore e i suoi diritti, anzi, siamo in presenza di una over-protezione del diritto d?autore, che ? diventato nel nostro ordinamento un valore da perseguire, quasi pi? importante di altri.Per quel che riguarda invece la brevettabilit?, bisogna? elogiare l?azione che ? stata fatta a livello europeo da tanti piccoli gruppi per mitigare la proposta di una direttiva iniziale elaborata da BSA che portava alla brevettabilita di ogni tipo di software. E?stata sminuita cos? quella che ? l?intoccabilit? delle misure tecnologiche di protezione che? in realt? comportano una limitazione nella ricerca e nella illustrazione stessa di determinate problematiche di sicurezza. Si ignorano anche in questo caso le esigenze del consumatore e il diritto di poter usufruire dell?opera legittimamente acquistata, dove e quando si vuole. Circa la privacy, bisogna invece soffermare l?attenzione sul problema dei log e degli obblighi dei provider. Il controllo della pirateria e del file sharing? tramite l?analisi? dei log? pu? comportare gravi problemi di privacy, soprattutto con riferimento ad informazioni sensibili che riguardano gli utenti. Infine, bisogna necessariamente concludere citando la gogna mediatica prevista dalla legge, nella forma della pubblicazione della sanzione comminata su di un giornale a diffusione nazionale o su un periodico specializzato nel settore dello spettacolo. Cosa ci salver? da tutto questo??? Internet ha una capacit? naturale di aggirare le censure, ? in grado di fornirci gli strumenti tecnologici che possono permettere a chiunque di aggirare ogni tipo di normativa liberticida, anzi le cattive norme stimolano una tecnologia sempre migliore. Ci salveranno la nostra dignit? di studiosi, la capacit? di anteporre le soluzioni pi? buone e rispettose del mezzo a quelle che interessano caste economiche. Ci salver? la conoscenza adeguata del mezzo, che ci mette in molti casi pi? avanti di chi scrive le leggi. Ci salveranno le aggregazioni, le coalizioni con i piccoli e la diffusione della conoscenza. Ci salveranno le idee strane, le teorie che il primo giorno sembrano assurde ma che poi tali non si rivelano. Ci salver? l?amore per la tecnologia e per la libert?.
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Rosa Cosola
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