Al riguardo, la Sezione osserva che, come già accennato, già con la precedente decisione è stato stabilito che “onde conformarsi alla decisione della Sezione la Provincia di Lecce è tenuta ad escludere l’offerta presentata dall’Controinteressata S.p.A. e, di conseguenza, a riformulare la graduatoria finale in base agli atti di gara, non intaccati dalla pronuncia, con adozione di un provvedimento conclusivo recante l’aggiudicazione della concessione messa a gara alla Ricorrente”.
Pertanto, altro non poteva fare il commissario ad acta che così procedere, adottando il provvedimento finale di nuova aggiudicazione.
Dunque, fin qui deve ritenersi pienamente corretta l’attività svolta dal commissario e, di contro, come eccepito dalla Ricorrente in questa sede, nulli ai sensi dell’art. 21 septies, co. 1, della legge n. 241 del 1990 la deliberazione ed il successivo provvedimento dirigenziale dell’Ente, di annullamento dell’intera procedura.
Tanto perché l’agire in autotutela in tal senso, sia pure in base a valutazioni che esulano dalle questioni risolte nel giudizio di merito – ma per operare le quali l’Amministrazione ha atteso appunto la conclusione del primo e secondo grado e del giudizio di esecuzione -, si pone in aperto contrasto con la già enunciata regola nascente dal giudicato, richiedente – come evidenziato nella precedente decisione n. 7150/09 – la costituzione in capo alla Ricorrente del titolo idoneo a pretendere l’affidamento della concessione, vale a dire dell’aggiudicazione. Ne consegue che tale attività, preclusiva del doveroso rinnovo dell’annullata fase della procedura di gara e, dunque, del conferimento all’interessata della posizione di aggiudicatario, si configura per questo aspetto per come finalizzata a privare del tutto la medesima interessata del vantaggio conseguito quale parte vittoriosa nel detto giudizio di merito, ossia a vanificare ogni utile effetto del giudicato stesso.
In altri termini, solo dopo l’attuazione ora per allora della fase rinnovatoria imposta direttamente dal giudicato, l’Amministrazione resta libera, in alternativa alla stipula del contratto per l’affidamento della concessione, di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell’art. 21 nonies della citata legge n. 241 del 1990, tanto più se – come essa afferma – non è più proprietaria dell’immobile sicché non è ormai più possibile realizzare l’intervento messo a gara, tenuto conto che – come pure a questo riguardo evidenziato nella precedente decisione n. 7150/09 – l’Ricorrente ben potrà far valere nei suoi confronti eventuali sue pretese risarcitorie.
In conclusione, ferma restando l’aggiudicazione in favore dell’Ricorrente pronunciata dal commissario ad acta e dichiarati nulli i predetti provvedimenti della Provincia di Lecce, l’incidente di esecuzione dev’essere risolto negativamente, salvi gli ulteriori, tempestivi provvedimenti della medesima Provincia.
Come di regola, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8622 del 7 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
N. 08622/2010 REG.SEN.
N. 00088/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Su incidente di esecuzione proposto dalla Provincia di Lecce nel
ricorso numero di registro generale 88 del 2009, proposto da:***
contro***
nei confronti di***
per l’ottemperanza
della decisione del CONSIGLIO DI STATO :Sezione V n. 02524/2006, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE LAVORI RECUPERO IMMOBILE PER ATTIVITA’ RICREATIVA.
Vista la decisione 9 maggio 2006 n. 2524 del Consiglio di Stato, sezione quinta, con la quale il ricorso per l’ottemperanza è stato accolto e sono state disposte misure attuative;
Vista l’istanza per incidente di esecuzione della Provincia di Lecce con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. ****************** e uditi per le parti gli avvocati ********, su delega dell’ avv. ********, e Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con decisione n. 2524/06 questa Sezione, in accoglimento di appello proposto da Ricorrente Costruzioni s.p.A., è stata annullata l’aggiudicazione (rinnovata a seguito di precedente annullamento giurisdizionale) in favore della Controinteressata S.p.A. della gara indetta dalla Provincia di Lecce per l’affidamento in concessione di lavori e gestione del complesso immobiliare “ex Colonia **********”, acquistato dal Demanio; ciò in quanto l’Controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver proposto la realizzazione di un albergo di lusso, anziché di una struttura da adibire ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione secondo il progetto posto a base di gara.
Con successiva decisione n. 7150/09, resa su ricorso per l’ottemperanza della Ricorrente, rilevato che l’esecuzione del giudicato si attua mediante l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, sono state disattese le argomentazioni difensive dell’Ente basate sulla pretesa sussistenza di cause ostative consistenti nella pendenza di giudizio civile con l’Agenzia del demanio (per la risoluzione della compravendita, non avendo la Provincia osservato la destinazione ad attività di diffusione ed incremento della nautica) e della sottoposizione dell’immobile a sequestro giudiziario, in quanto non comportanti la consegna del bene, e tenuto conto che, qualora l’Ente stesso risultasse in futuro soccombente nel predetto contenzioso, con conseguente impossibilità di realizzare l’intervento posto a gara, una volta conseguita l’aggiudicazione l’Ricorrente “potrà far valere nei confronti della Provincia di Lecce le sue eventuali pretese risarcitorie. Diversamente opinando, la ricorrente rimarrebbe priva di qualunque utilità conseguita con il giudicato amministrativo”. È stato perciò dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di procedere all’esclusione della Controinteressata ed all’aggiudicazione all’Ricorrente, con nomina di commissario ad acta in caso di perdurante inottemperanza.
Con l’atto ora in esame la Provincia ha lamentato che il commissario abbia disposto l’aggiudicazione in favore di Ricorrente, nonostante l’annullamento in autotutela, da essa pronunciato con deliberazione giuntale 28 aprile 2010 n. 107 e determinazione dirigenziale 26 maggio 2010 n. 1242, dell’indizione della gara, del bando e dell’intera procedura per illegittimità derivante dal contrasto (sanzionato anche con sentenza 27 maggio 2010 n. 107 del GUP del Tribunale di Lecce) tra la concessione bandita e la destinazione che ella avrebbe dovuto dare all’immobile in base al titolo d’acquisto.
In sintesi, ha sostenuto la ricorrenza di fatti sopravvenuti in relazione a situazioni nuove, i quali rappresenterebbero un limite incontrato dal giudicato. Ha chiesto perciò che il provvedimento commissariale sia dichiarato nullo, illegittimo o, comunque, caducato.
A seguito della contestuale richiesta di misure cautelari provvisorie, con decreto 16 giugno 2010 n. 2771 l’istanza è stata accolta nella considerazione della sussistenza, in disparte i profili di merito apprezzabili nella competente sede, degli estremi di gravità e urgenza derivanti dal fatto che il contratto è in procinto di essere stipulato nonostante il disposto annullamento e malgrado il GUP abbia rimarcato l’illiceità dell’intera operazione.
Con memoria del 24 giugno 2010 Ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza per nullità della procura e violazione dell’art. 83 c.p.c. poiché, trattandosi di atto introduttivo di un mero incidente di esecuzione, non rientrerebbe nel novero degli atti, tassativamente elencati dal detto art. 83, a margine o in calce ai quali possa essere apposta la procura alle liti, da rilasciarsi dunque con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Ha poi svolto controdeduzioni nel merito, qualificando come nulla la deliberazione giuntale ai sensi dell’art. 21 septies, co. 1, della legge n. 241 del 1990 e ss. mm. sia perché viziato da difetto assoluto di attribuzione, sia perché adottato in violazione o elusione del giudicato; ha comunque sostenuto che la delibera sia realmente intesa a sottrarle l’utilità da essa conseguita in sede giurisdizionale, oltre che non sorretta da adeguata ponderazione del proprio, qualificato interesse ed argomentata con considerazioni pretestuose rispetto al giudicato, su cui non inciderebbero i mutamenti della situazione giuridica e di fatto successivamente prodottisi.
La Provincia ha replicato con memoria in pari data e con ulteriore memoria del 15 ottobre 2010 ha insistito nelle proprie tesi e richieste.
La causa è stata introitata per la decisione all’odierna camera di consiglio.
Ciò posto, va preliminarmente esaminata la suaccennata eccezione di nullità dell’istanza in esame.
L’eccezione è infondata.
Da tempo la prevalente giurisprudenza della Corte di cassazione ha escluso la tassatività dell’elencazione, contenuta nell’art. 83, co. 3, c.p.c., degli atti su cui può apporsi la procura ad litem e riguardante l’instaurazione del rapporto processuale, sicché la procura ad litem ben può essere apposta anche su ogni altro atto (quali la costituzione di nuovo difensore o un “foglio di deduzioni e richieste” redatto dal nuovo difensore ed allegato al verbale d’udienza), diverso da quelli indicati in detta norma, determinante l’ingresso della parte in giudizio, ossia in un atto lato sensu processuale, purché ne risulti inequivoca la volontà della parte di conferire il mandato e la controparte non abbia tempestivamente sollevato specifiche contestazioni sulla regolarità della procura stessa. Ha inoltre affermato che, pur quando si condivida l’assunto della tassatività dell’elencazione, non possa trarsene la conseguenza necessaria della nullità della procura quando l’atto sia comunque idoneo a raggiungere lo scopo e allorché abbia raggiunto il suo effetto, dovendo ritenersi a tal proposito idoneo quello che abbia la forma scritta e sia stato depositato contestualmente alla costituzione dell’interessato, considerato che tali requisiti consentono di riferire con certezza l’attività svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa, dedotta in giudizio, e di rendere possibile il controllo – ad opera del giudice e dell’altra parte – della tempestività del rilascio della procura, nel che si sostanzia lo scopo dell’atto (cfr. da ultimo, Cass. 15 aprile 2005 n. 7920, richiamata dalla difesa dell’Ente).
Tali principi, pienamente condivisi dalla Sezione in assenza di ragioni militanti in senso contrario, ben si attagliano alla fattispecie in trattazione, in cui l’istanza in esame introduce una nuova fase del rapporto processuale, contiene la nomina di nuovo difensore e presenta gli indicati requisiti.
Tuttavia nel merito la medesima istanza è infondata.
Al riguardo, la Sezione osserva che, come già accennato, già con la precedente decisione è stato stabilito che “onde conformarsi alla decisione della Sezione la Provincia di Lecce è tenuta ad escludere l’offerta presentata dall’Controinteressata S.p.A. e, di conseguenza, a riformulare la graduatoria finale in base agli atti di gara, non intaccati dalla pronuncia, con adozione di un provvedimento conclusivo recante l’aggiudicazione della concessione messa a gara alla Ricorrente”. Pertanto, altro non poteva fare il commissario ad acta che così procedere, adottando il provvedimento finale di nuova aggiudicazione. Dunque, fin qui deve ritenersi pienamente corretta l’attività svolta dal commissario e, di contro, come eccepito dalla Ricorrente in questa sede, nulli ai sensi dell’art. 21 septies, co. 1, della legge n. 241 del 1990 la deliberazione ed il successivo provvedimento dirigenziale dell’Ente, di annullamento dell’intera procedura.
Tanto perché l’agire in autotutela in tal senso, sia pure in base a valutazioni che esulano dalle questioni risolte nel giudizio di merito – ma per operare le quali l’Amministrazione ha atteso appunto la conclusione del primo e secondo grado e del giudizio di esecuzione -, si pone in aperto contrasto con la già enunciata regola nascente dal giudicato, richiedente – come evidenziato nella precedente decisione n. 7150/09 – la costituzione in capo alla Ricorrente del titolo idoneo a pretendere l’affidamento della concessione, vale a dire dell’aggiudicazione. Ne consegue che tale attività, preclusiva del doveroso rinnovo dell’annullata fase della procedura di gara e, dunque, del conferimento all’interessata della posizione di aggiudicatario, si configura per questo aspetto per come finalizzata a privare del tutto la medesima interessata del vantaggio conseguito quale parte vittoriosa nel detto giudizio di merito, ossia a vanificare ogni utile effetto del giudicato stesso.
In altri termini, solo dopo l’attuazione ora per allora della fase rinnovatoria imposta direttamente dal giudicato, l’Amministrazione resta libera, in alternativa alla stipula del contratto per l’affidamento della concessione, di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell’art. 21 nonies della citata legge n. 241 del 1990, tanto più se – come essa afferma – non è più proprietaria dell’immobile sicché non è ormai più possibile realizzare l’intervento messo a gara, tenuto conto che – come pure a questo riguardo evidenziato nella precedente decisione n. 7150/09 – l’Ricorrente ben potrà far valere nei suoi confronti eventuali sue pretese risarcitorie.
In conclusione, ferma restando l’aggiudicazione in favore dell’Ricorrente pronunciata dal commissario ad acta e dichiarati nulli i predetti provvedimenti della Provincia di Lecce, l’incidente di esecuzione dev’essere risolto negativamente, salvi gli ulteriori, tempestivi provvedimenti della medesima Provincia.
Come di regola, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’incidente di esecuzione proposto dalla Provincia di Lecce nel ricorso in epigrafe.
Condanna la medesima Provincia di Lecce al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese della presente fase processuale, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
*****************, Presidente
***********************, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
********************, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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