In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti e con le precisazioni di cui ai punti precedenti. Di conseguenza le regole della gara sono annullate nella parte in cui contrastano con le indicazioni desumibili dalla presente sentenza. Questa decisione costituisce adeguata reintegrazione in forma specifica delle aspettative della ricorrente illegittimamente violate, il che esclude la necessità di disporre un risarcimento per equivalente
L’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda con bando pubblicato sulla GUCE del 4 settembre 2008 ha indetto una gara per la fornitura di gas medicali e tecnici, con locazione dei serbatoi di stoccaggio e delle bombole, e alcune prestazioni accessorie. L’importo a base d’asta è pari a € 800.000 (IVA esclusa). Per la partecipazione sono fissati i seguenti requisiti di capacità tecnica, che devono essere posseduti cumulativamente: a) forniture e servizi analoghi nel triennio per un importo di € 840.000 (modello B4); b) almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU mediante miscelazione (modello B5). Nel caso di raggruppamenti temporanei la mandataria deve avere almeno il 40% del fatturato e le mandanti almeno il 10%. È espressamente escluso l’avvalimento, in considerazione della natura delle prestazioni.
2. La ricorrente società finora attiva nella fornitura domiciliare di ossigeno medicale e solo recentemente interessata al settore delle forniture pubbliche di gas medicali e tecnici, è immediatamente lesa dalle suddette prescrizioni del bando di gara, in quanto non possiede i requisiti di partecipazione (ribaditi dall’Azienda Ospedaliera nella nota di chiarimento del 24 ottobre 2008) né per concorrere da sola né per inserirsi in un eventuale raggruppamento temporaneo. Di conseguenza con atto notificato il 12 novembre 2008 e depositato il 27 novembre 2008 ha proposto impugnazione degli atti di gara esponendo diverse censure che si possono così sintetizzare: a) violazione dell’art. 42 commi 1 e 2 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto richiedere un fatturato in forniture e servizi analoghi nel triennio pari a € 840.000 (ossia l’intero valore dell’appalto) costituirebbe un ingiustificabile ostacolo alla concorrenza, tenuto conto da un lato della mancanza di modalità alternative di dimostrazione della capacità tecnica e dall’altro del divieto di avvalimento; b) violazione dell’art. 42 comma 3 del Dlgs. 163/2006, e travisamento dei presupposti, in relazione alla richiesta di almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU, in quanto si tratterebbe di un requisito sproporzionato ed eccedente l’oggetto dell’appalto; c) violazione dell’art. 49 del Dlgs. 163/2006 relativamente alla mancata ammissione dell’istituto dell’avvalimento. In aggiunta la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente: cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?
Il primo motivo, che sostanzialmente cerca di dimostrare il carattere inutilmente gravoso del requisito del fatturato, appare condivisibile con le precisazioni esposte qui di seguito. Occorre sottolineare che il fatturato è solamente una tra le varie modalità di dimostrazione della capacità tecnica ammesse dall’art. 42 del Dlgs. 163/2006. Rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalità elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. A condizione che le forniture e i servizi relativi al fatturato pregresso siano intesi con questa latitudine, la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare una soglia pari a quella dell’appalto non appare irragionevole._ Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 49 del Dlgs. 163/2006 a causa della mancata ammissione dell’istituto dell’avvalimento. Questa censura si collega anche al primo motivo di ricorso, in quanto il divieto di avvalimento renderebbe sproporzionata la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di imporre per l’accesso il requisito del fatturato in forniture e servizi analoghi, oltretutto per un importo pari a quello dell’appalto in questione. Un riflesso del divieto di avvalimento sarebbe inoltre ravvisabile nella clausola che per i raggruppamenti temporanei impone alla mandataria di avere almeno il 40% del fatturato e alle mandanti almeno il 10%._8. La tesi della ricorrente appare condivisibile. L’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 *****), codificato dall’art. 48 commi 3 e 4 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, e ripreso nell’art. 49 del Dlgs. 163/2006. In particolare l’abrogazione del comma 7 di quest’ultimo articolo, che consentiva l’introduzione di deroghe, ha eliminato un elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario. La suddetta abrogazione (intervenuta con il Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152) è successiva al bando in esame, tuttavia il chiarimento normativo sopravvenuto è utilizzabile nel presente ricorso sia perché il bando è stato immediatamente impugnato sia perché la modifica normativa ha permesso la piena operatività di un principio comunitario preesistente e già vincolante per le amministrazioni aggiudicatrici. In ogni caso l’Azienda Ospedaliera non ha fornito elementi idonei a far ritenere incompatibile l’avvalimento con le prestazioni oggetto dell’appalto, per nessuno dei requisiti oggetto di impugnazione. L’esclusione dell’avvalimento appare dunque ingiustificata.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 1204 del 12 giugno 2009, emessa dal Tar Puglia, Bari ed in particolare il seguente passaggio:
Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che la richiesta di almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU risulterebbe vessatoria ed eccedente l’oggetto dell’appalto, in quanto la fornitura di questo prodotto sarebbe solo eventuale e comunque non presupporrebbe la produzione mediante miscelazione.
6. Questa tesi può essere accolta solo parzialmente. La scelta dell’Azienda Ospedaliera di richiedere anche le referenze riguardanti l’installazione e la gestione di centrali di produzione di aria medicale FU può ritenersi giustificata e attinente all’appalto, in quanto tale prestazione ricade all’interno delle forniture complementari di cui all’art. 3 del capitolato speciale (quantificate indicativamente attraverso i dati del consumo storico). Poiché in questo caso l’interesse pubblico consiste nel fatto di poter disporre della produzione di aria medicale sul luogo di cura (la stessa relazione tecnica depositata dalla ricorrente il 30 gennaio 2009 qualifica questa soluzione organizzativa come una “pratica largamente diffusa negli ospedali e nelle case di cura”) è corretto esigere l’esperienza nell’installazione e nella gestione delle centrali di produzione. Peraltro sono condivisibili le osservazioni della ricorrente a proposito della tecnologia prevista (miscelazione). Come dimostrato nella relazione tecnica depositata il 30 gennaio 2009, la produzione di aria medicale in realtà può avvenire non solo mediante un miscelatore di ossigeno e azoto ma anche attraverso un compressore abbinato a un sistema di trattamento dell’aria. In mancanza di indicazioni da parte dell’Azienda Ospedaliera sulla necessità di operare tramite miscelatore, le due tecnologie si devono reputare equivalenti, e di conseguenza non è consentito discriminare i concorrenti sotto questo profilo.
A cura di *************
N. 01204/2009 REG.SEN.
N. 01183/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1183 del 2008, proposto da:
ALFA ITALIA SRL, rappresentata e difesa dagli avv. ******************, *************** e ***************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Ferramola 14;
ALFA ITALIA SRL, rappresentata e difesa dagli avv. ******************, *************** e ***************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Ferramola 14;
contro
AZIENDA OSPEDALIERA DI DESENZANO DEL GARDA, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
– del bando di gara pubblicato sulla GUCE del 4 settembre 2008 relativo alla fornitura di gas medicali e tecnici con locazione dei serbatoi di stoccaggio e delle bombole, e alcune prestazioni accessorie, nella parte in cui contiene clausole impeditive della partecipazione alla gara;
– del disciplinare di gara, del capitolato speciale, del capitolato d’oneri, dei modelli allegati B4 e B5, tutti sotto il medesimo profilo esposto per il bando di gara;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2009 il dott. ************;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda con bando pubblicato sulla GUCE del 4 settembre 2008 ha indetto una gara per la fornitura di gas medicali e tecnici, con locazione dei serbatoi di stoccaggio e delle bombole, e alcune prestazioni accessorie. L’importo a base d’asta è pari a € 800.000 (IVA esclusa). Per la partecipazione sono fissati i seguenti requisiti di capacità tecnica, che devono essere posseduti cumulativamente: a) forniture e servizi analoghi nel triennio per un importo di € 840.000 (modello B4); b) almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU mediante miscelazione (modello B5). Nel caso di raggruppamenti temporanei la mandataria deve avere almeno il 40% del fatturato e le mandanti almeno il 10%. È espressamente escluso l’avvalimento, in considerazione della natura delle prestazioni.
2. La ricorrente ALFA Italia srl, società finora attiva nella fornitura domiciliare di ossigeno medicale e solo recentemente interessata al settore delle forniture pubbliche di gas medicali e tecnici, è immediatamente lesa dalle suddette prescrizioni del bando di gara, in quanto non possiede i requisiti di partecipazione (ribaditi dall’Azienda Ospedaliera nella nota di chiarimento del 24 ottobre 2008) né per concorrere da sola né per inserirsi in un eventuale raggruppamento temporaneo. Di conseguenza con atto notificato il 12 novembre 2008 e depositato il 27 novembre 2008 ha proposto impugnazione degli atti di gara esponendo diverse censure che si possono così sintetizzare: a) violazione dell’art. 42 commi 1 e 2 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto richiedere un fatturato in forniture e servizi analoghi nel triennio pari a € 840.000 (ossia l’intero valore dell’appalto) costituirebbe un ingiustificabile ostacolo alla concorrenza, tenuto conto da un lato della mancanza di modalità alternative di dimostrazione della capacità tecnica e dall’altro del divieto di avvalimento; b) violazione dell’art. 42 comma 3 del Dlgs. 163/2006, e travisamento dei presupposti, in relazione alla richiesta di almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU, in quanto si tratterebbe di un requisito sproporzionato ed eccedente l’oggetto dell’appalto; c) violazione dell’art. 49 del Dlgs. 163/2006 relativamente alla mancata ammissione dell’istituto dell’avvalimento. In aggiunta la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.
3. L’Azienda Ospedaliera non si è costituita in giudizio. Questo TAR con ordinanza cautelare n. 905 del 20 dicembre 2008 ha parzialmente accolto gli argomenti della ricorrente sospendendo negli stessi limiti le regole contenute negli atti di gara al fine di garantire la più ampia partecipazione.
4. Il primo motivo, che sostanzialmente cerca di dimostrare il carattere inutilmente gravoso del requisito del fatturato, appare condivisibile con le precisazioni esposte qui di seguito. Occorre sottolineare che il fatturato è solamente una tra le varie modalità di dimostrazione della capacità tecnica ammesse dall’art. 42 del Dlgs. 163/2006. Rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalità elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. A condizione che le forniture e i servizi relativi al fatturato pregresso siano intesi con questa latitudine, la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare una soglia pari a quella dell’appalto non appare irragionevole.
5. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che la richiesta di almeno 3 referenze relative all’installazione e alla gestione di centrali di produzione di aria medicale FU risulterebbe vessatoria ed eccedente l’oggetto dell’appalto, in quanto la fornitura di questo prodotto sarebbe solo eventuale e comunque non presupporrebbe la produzione mediante miscelazione.
6. Questa tesi può essere accolta solo parzialmente. La scelta dell’Azienda Ospedaliera di richiedere anche le referenze riguardanti l’installazione e la gestione di centrali di produzione di aria medicale FU può ritenersi giustificata e attinente all’appalto, in quanto tale prestazione ricade all’interno delle forniture complementari di cui all’art. 3 del capitolato speciale (quantificate indicativamente attraverso i dati del consumo storico). Poiché in questo caso l’interesse pubblico consiste nel fatto di poter disporre della produzione di aria medicale sul luogo di cura (la stessa relazione tecnica depositata dalla ricorrente il 30 gennaio 2009 qualifica questa soluzione organizzativa come una “pratica largamente diffusa negli ospedali e nelle case di cura”) è corretto esigere l’esperienza nell’installazione e nella gestione delle centrali di produzione. Peraltro sono condivisibili le osservazioni della ricorrente a proposito della tecnologia prevista (miscelazione). Come dimostrato nella relazione tecnica depositata il 30 gennaio 2009, la produzione di aria medicale in realtà può avvenire non solo mediante un miscelatore di ossigeno e azoto ma anche attraverso un compressore abbinato a un sistema di trattamento dell’aria. In mancanza di indicazioni da parte dell’Azienda Ospedaliera sulla necessità di operare tramite miscelatore, le due tecnologie si devono reputare equivalenti, e di conseguenza non è consentito discriminare i concorrenti sotto questo profilo.
7. Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 49 del Dlgs. 163/2006 a causa della mancata ammissione dell’istituto dell’avvalimento. Questa censura si collega anche al primo motivo di ricorso, in quanto il divieto di avvalimento renderebbe sproporzionata la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di imporre per l’accesso il requisito del fatturato in forniture e servizi analoghi, oltretutto per un importo pari a quello dell’appalto in questione. Un riflesso del divieto di avvalimento sarebbe inoltre ravvisabile nella clausola che per i raggruppamenti temporanei impone alla mandataria di avere almeno il 40% del fatturato e alle mandanti almeno il 10%.
8. La tesi della ricorrente appare condivisibile. L’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 *****), codificato dall’art. 48 commi 3 e 4 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, e ripreso nell’art. 49 del Dlgs. 163/2006. In particolare l’abrogazione del comma 7 di quest’ultimo articolo, che consentiva l’introduzione di deroghe, ha eliminato un elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario. La suddetta abrogazione (intervenuta con il Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152) è successiva al bando in esame, tuttavia il chiarimento normativo sopravvenuto è utilizzabile nel presente ricorso sia perché il bando è stato immediatamente impugnato sia perché la modifica normativa ha permesso la piena operatività di un principio comunitario preesistente e già vincolante per le amministrazioni aggiudicatrici. In ogni caso l’Azienda Ospedaliera non ha fornito elementi idonei a far ritenere incompatibile l’avvalimento con le prestazioni oggetto dell’appalto, per nessuno dei requisiti oggetto di impugnazione. L’esclusione dell’avvalimento appare dunque ingiustificata.
9. In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti e con le precisazioni di cui ai punti precedenti. Di conseguenza le regole della gara sono annullate nella parte in cui contrastano con le indicazioni desumibili dalla presente sentenza. Questa decisione costituisce adeguata reintegrazione in forma specifica delle aspettative della ricorrente illegittimamente violate, il che esclude la necessità di disporre un risarcimento per equivalente. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso come precisato in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:
************, Presidente
**************, Primo Referendario
************, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/06/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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