La responsabilità amministrativa dopo il “Decreto Semplificazioni”

di Francesca Miniscalco

La responsabilità amministrativa (o responsabilità erariale) è stata oggetto di importanti modifiche normative a mezzo del recente “Decreto semplificazioni” (DL n. 76/2020) convertito in Legge n. 120/2020.

Sull’onda della grave emergenza sanitaria da “COVID19”, il Legislatore è intervenuto in svariati rami del diritto, fra i quali, nel campo del diritto amministrativo, ha introdotto modifiche volte alla semplificazione nel campo dei contratti pubblici e dell’edilizia, nonché modifiche in tema di responsabilità erariale ed in tema di responsabilità penale (con la novella legislativa del reato di abuso d’ufficio).

Le novità normative

In tema di responsabilità amministrativa, il DL n. 76/2020 ha introdotto due novità di assoluto rilievo: per un verso, ha previsto una disciplina temporanea nella quale, sino al 31/12/2021, la responsabilità erariale è limitata solo ai casi di dolo, al ricorrere di determinati presupposti; per altro verso, ha aggiunto una regola generale che sino ad ora non era contemplata nell’azione di responsabilità ex art. 1 della Legge n. 20/1994.

In particolare, sotto quest’ultimo aspetto, l’art. 21 del Decreto semplificazioni ha introdotto una modifica all’art. 1 della L. n. 20/1994, in base alla quale: <<la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso>>.

Come recita l’art. 1, comma 1, della succitata legge, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma in ogni caso restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

Sicché, nel caso di responsabilità a titolo di dolo, la prova deve riguardare sia il dolo dell’azione o dell’omissione, sia il dolo dell’evento, letteralmente richiesta dal Legislatore con il DL n. 76/2020.

L’art. 21 del Decreto semplificazioni, come esposto precedentemente, ha anche introdotto una disciplina temporanea in tema di responsabilità erariale, stabilendo che, limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del citato decreto e sino al 31/12/2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti per l’azione di responsabilità ex art. 1 della Legge n. 20/1994 è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. Tale limitazione di responsabilità, per espressa previsione normativa, non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.

In altri termini, la limitazione temporanea di responsabilità solo per dolo si applica nell’ipotesi di condotte commissive, ma non opera nei casi di condotte omissive o inerzia: in questo caso si applica la disciplina generale, per cui il soggetto agente potrebbe vedersi addebitata la responsabilità amministrativa non solo in caso di dolo, ma anche in caso di colpa grave.

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In particolare: l’elemento soggettivo della responsabilità

Da una prima disamina dell’intervento legislativo adottato con DL n. 76/2020, pare opportuno sin da subito evidenziare che rilevanti modifiche sono state apportate in ordine all’elemento soggettivo di tale responsabilità ed all’onere della prova gravante sul pubblico ministero.

L’art. 1 della L. n. 20/1994 prescrive che la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale ed è limitata ai casi di dolo o colpa grave.

Da ciò ne discende che la responsabilità amministrativa è prevista solo in casi di dolo o colpa grave, non comprendendo quindi anche la colpa lieve.

La ratio di tale scelta deriva dall’esigenza di evitare, da un lato, l’immobilismo della PA; dall’altro lato, una iper-responsabilità in capo al funzionario pubblico nell’esercizio delle proprie mansioni.

Come esposto precedentemente, il Decreto Semplificazioni ha modificato in maniera significativa l’elemento soggettivo di questa responsabilità, introducendo anche una disciplina temporanea, in un contesto socio-economico di piena emergenza sanitaria.

In particolare, si può distinguere una disciplina generale ed una disciplina eccezionale, in vigore sino alla fine dell’anno 2021.

La disciplina generale (come modificata dal DL n. 70/2020) è contenuta all’art. 1, comma 1, della Legge n. 20/1994, il quale sancisce che la responsabilità amministrativa si imputa al soggetto agente per colpa grave o dolo. La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.

Di talché al funzionario o al professionista legato da un rapporto di servizio con la PA non si può addebitare una responsabilità erariale per colpa lieve, ma solo per colpa grave o per dolo.

In caso di dolo, l’onere della prova riguarda il dolo della condotta (attiva od omissiva) ed il dolo dell’evento.

In altri termini, il pubblico ministero contabile, nel caso di condotta attiva od omissiva dolosa dovrà provare: il dolo dell’azione od omissione ed anche il dolo dell’evento, cioè la dimostrazione della volontà di quel determinato evento dannoso provocato dal soggetto agente.

Sicché, nella prova dell’evento, seguendo le coordinate ermeneutiche del diritto penale, ben può concretizzarsi la possibilità dell’emersione del dolo intenzionale, o del dolo diretto, o piuttosto del dolo eventuale.

Con tutte le difficoltà, in caso di dolo eventuale, ad identificare nel caso concreto quella manifestazione di volontà del soggetto agente come tale, piuttosto che come colpa cosciente (sono di aiuto gli “indici sintomatici” per distinguere la colpa cosciente dal dolo eventuale elaborati dalla giurisprudenza penale, ma rimangono categorie che, applicate al caso concreto, non sono sempre facili da provare).

In caso di colpa grave, occorre anzitutto domandarsi quando può essere classificata come grave la colpa nel caso della responsabilità erariale.

Il costante orientamento giurisprudenziale ha ritenuto “grave” la colpa del dipendente pubblico o collaboratore che viola in maniera macroscopica la prudenza, la perizia e la diligenza richiesta dalle proprie mansioni, la marcata trasgressione di obblighi di servizio o regole di condotta, o anche la colpa cd. cosciente.

Accanto alla nuova disciplina generale, occorre evidenziare che il legislatore ne ha introdotta una speciale e temporanea in vigore sino al 31/12/2021 ed applicabile solo nel caso di responsabilità erariale derivante da condotte commissive: in questo caso il soggetto agente potrebbe essere punito solo in caso di dolo.

Diversamente, in caso di condotte omissive o di inerzia del soggetto agente, lo stesso potrebbe rispondere sia per dolo, sia per colpa grave.

La nuova formulazione sia della disciplina generale, sia di quella speciale, si riverbera anche sull’onere della prova in capo al pubblico ministero.

Profili di criticità della nuova disciplina

Accanto all’onere della prova nella disciplina generale, occorre evidenziare che la disciplina speciale e transitoria (applicabile dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni sino al 31/12/2021) prevede che nel caso di condotte commissive la responsabilità erariale è addebitabile al funzionario pubblico esclusivamente in ipotesi di dolo.

Questa limitazione non è tuttavia applicabile per i danni cagionati da condotte omissive o di inerzia del soggetto agente: in questo caso il p.m. dovrà continuare a provare non solo il dolo ma anche la colpa grave.

Da una primissima disamina della nuova normativa ci si interroga se tale disposizione sia costituzionalmente legittima: cioè se sia ragionevole e proporzionato differenziare le condotte commissive (introducendo solo per queste lo scudo erariale) dalle condotte omissive o inerti.

Per un verso, la ratio sottesa al DL semplificazioni è chiara: la ragione di fondo del legislatore consiste nell’incentivare a “fare” e non a rimanere inerti, specie nel comparto pubblico, ove in piena emergenza economica e sanitaria occorre una pubblica amministrazione più celere, veloce e dinamica.

D’altro canto, tuttavia, si genera in ogni caso una disparità di trattamento in situazioni che potrebbero essere  omogenee e l’unica differenza che permane è sotto il profilo delle condotte: se il funzionario dovesse omettere o dovesse adottare una condotta omissiva, si vedrebbe addebitare la responsabilità erariale per dolo o per colpa grave (come del resto impone la disciplina generale in tema di responsabilità amministrativa); se il funzionario dovesse adottare una condotta commissiva, allora lo stesso sarebbe perseguibile dalla Corte dei Conti solo in ipotesi di dolo.

In questo modo, nel caso di condotte commissive, il legislatore esclude totalmente la responsabilità amministrativa sino al 31/12/2021 anche in ipotesi di colpa grave o gravissima.

Parrebbe quindi irragionevole e sproporzionata ex art. 3 della Costituzione una situazione di tal fatta.

Oltre all’ulteriore considerazione che in questo modo non si proteggerebbe nemmeno l’erario dal fenomeno corruttivo nella PA che nel nostro paese è dilagante.

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