La regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione

La regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione

Lazzini Sonia

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Nelle procedure ad evidenza pubblica, la pertinente disciplina garantisce l’imparzialità dell’azione della p.a. e la par condicio tra i concorrenti all’aggiudicazione, il che esclude che la commissione giudicante possa discrezionalmente valutare le modalità di presentazione di ciascuna offerta, come pure che possa esaminare il merito e la rilevanza di ogni specifico inadempimento sanzionato dal bando con l’esclusione dalla gara.

Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (cfr. C.S., sez. VI, dec. 31 agosto 2004 n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando (o della lettera di invito) sanzionate con una comminatoria di esclusione (cfr. C.S., sez. IV, dec. 9 dicembre 2002 n. 6675).

A) – La ditta D’Urso risultava essere stata esclusa dalla procedura aperta di gara per l’appalto dei lavori di ampliamento della strada comunale Ponte Sodo, indetta con bando del 27 aprile 2009, per non aver presentato, così come richiesto, a pena d’esclusione, dal punto 2.1 del disciplinare di gara allegato al bando stesso, “la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante o dal suo procuratore contenente l’indicazione del prezzo globale ed il conseguente ribasso percentuale che il concorrente offre…”.

Risultava, peraltro, in atti che la medesima impresa aveva presentato nella medesima busta B (offerta economica) la “lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori”, costituente evidentemente un documento diverso, ma recante l’indicazione, in calce all’ultima pagina, del “prezzo globale e conseguente ribasso percentuale”.

La predetta indicazione era stata debitamente sottoscritta, secondo le indicazioni del bando, richiedenti la firma del legale rappresentante o del suo procuratore per ciascuna pagina della lista, pertanto, con il valore di pieno impegno negoziale dell’impresa partecipante.

Un’espressa precisazione del disciplinare sub 2.2 (evidenziata dalla stessa controinteressata) escludeva che le possibili variazioni delle quantità della lista (ai sensi della medesima precisazione, con valore ai soli fini dell’aggiudicazione) potessero incidere sui valori riportati “in calce all’ultima pagina” e che il medesimo disciplinare, quindi, indicasse che “il prezzo globale offerto ed il ribasso sono espressi in cifre e lettere e vengono riportati nella dichiarazione di cui al punto 2.1” (cioè proprio nella dichiarazione mancante, a questo punto dotata però di un valore meramente confermativo della medesima dichiarazione già effettuata dall’impresa).

Le due dichiarazioni dovevano, dunque, necessariamente essere conformi fra loro, come chiarito dal medesimo disciplinare di gara (sub 2.2), secondo cui all’esito dell’aggiudicazione la p.a. avrebbe dovuto verificare di nuovo le singole voci della lista in parola, poiché “in caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto (ovvero: mediante le due dichiarazioni coincidenti), tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza”.

La contestata omessa presentazione della dichiarazione di cui al punto 2.1, dunque, non poteva che assumere, stante la presenza della dichiarazione di cui al successivo punto 2.2, di identico contenuto e sottoscritta negli stessi modi dall’impresa partecipante, che un valore di mera irregolarità formale.

Tale omissione non era, in particolare, in grado di generare incertezza né circa i contenuti dell’offerta né circa la sua paternità e, quindi, non era rilevante ai fini del rapido e regolare svolgimento della procedura nel rispetto della par condicio dei partecipanti, essendo perciò suscettibile d’integrazione documentale, ai sensi della vigente disciplina.

La previsione del disciplinare allegato al bando di gara, circa l’automatica esclusione, senza possibilità d’integrazione documentale per la fattispecie in esame, per i primi giudici integrava, pertanto, i dedotti vizi di legittimità per irragionevolezza, traducendosi nella violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare, ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta (diretto corollario dei principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione e di libertà dell’iniziativa economica, in condizioni di piena concorrenza), senza apportare alcun vantaggio all’interesse pubblico.

B) – Il bando ed il disciplinare di gara venivano impugnati, sul punto, con il ricorso proposto dalla Controinteressata, titolare di un interesse concreto ed attuale giuridicamente tutelato, per quanto strumentale, ai fini della riammissione in gara dell’impresa sopra indicata e della conseguente rideterminazione delle soglie di anomalia e, quindi, dell’offerta (secondo quanto prospettato, la propria) nei cui confronti disporre l’aggiudicazione.

Si costituivano in giudizio il comune di Viterbo e la controinteressata società ALFA, che resistevano al ricorso, risultato altresì tempestivo, dovendo il dies a quo per l’impugnazione dell’atto generale ed astratto, costituito dal bando, necessariamente decorrere dal momento in cui lo stesso aveva manifestato la sua concreta lesività per gli interessi della Controinteressata, fatti valere in sede giurisdizionale.

Il T.a.r. adìto accoglieva, dunque, il gravame, con l’annullamento del bando e del disciplinare di gara in parte qua e con obbligo, per la stazione appaltante, di rinnovare la procedura di gara, a decorrere dal momento dell’indebita esclusione dell’impresa D’Urso s.r.l., procedendo all’integrazione documentale di cui in premessa e ad un nuovo calcolo dei ribassi e delle conseguenti soglie di anomalia, per poi disporre l’aggiudicazione alla migliore offerta, fra quelle legittimamente presentate.

Detta sentenza breve veniva, poi, impugnata dal comune soccombente per errore di giudizio, violazione degli artt. 46 ed 82, d.lgs. n. 163, e del principio della par condicio, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti ed irragionevolezza, essendosi ritenuti equipollenti due documenti, uno dei quali (l’offerta economica, non integrabile a posteriori) prescritto a pena di esclusione da una clausola del disciplinare neppure impugnata (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 5742/2008; sezione V, dec. n. 1840/2009 e dec. n. 4384/2008; sezione VI, dec. n. 529/2007).

Analoghe doglianze venivano dedotte dalla ALFA, nel suo appello incidentale (rectius: principale improprio) , mentre la Controinteressata, con propria memoria, resisteva all’appello principale e, con apposito gravame incidentale, impugnava il capo di sentenza che aveva disposto un’integrazione documentale ritenuta inammissibile.

Anche il comune di Viterbo depositava una memoria illustrativa e riepilogativa, insistendo per l’accoglimento del suo appello principale.

La Controinteressata depositava note d’udienza e memoria conclusiva e riassuntiva.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

I) – L’appello del comune è fondato e va accolto.

Nelle procedure ad evidenza pubblica, la pertinente disciplina garantisce l’imparzialità dell’azione della p.a. e la par condicio tra i concorrenti all’aggiudicazione, il che esclude che la commissione giudicante possa discrezionalmente valutare le modalità di presentazione di ciascuna offerta, come pure che possa esaminare il merito e la rilevanza di ogni specifico inadempimento sanzionato dal bando con l’esclusione dalla gara.

Nella specie, mancava il documento meglio precisato nella narrativa in fatto e non coincidente con l’altro asseritamente ritenuto tendenzialmente equipollente, il che ha costretto la commissione ad estromettere la ditta D’Urso, senza disporre alcuna integrazione documentale, come non condivisibilmente ritenuto dai primi giudici, indotti a ravvisare, nella specie, una mera irregolarità formale.

II) – La regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 giugno 2006 n. 3660; sez. V, dec. 22 febbraio 2010 n. 1038).

Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (cfr. C.S., sez. VI, dec. 31 agosto 2004 n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando (o della lettera di invito) sanzionate con una comminatoria di esclusione (cfr. C.S., sez. IV, dec. 9 dicembre 2002 n. 6675).

Analoghe considerazioni inducono ad accogliere anche l’appello incidentale (rectius: principale improprio) della ALFA, avendo la ditta esclusa a suo tempo omesso di presentare l’offerta di ribasso, non fungibile con la dichiarazione relativa alle categorie di lavori di cui al punto 2.2. (doppia formalità prevista per evitare incertezze, in un appalto disciplinato in parte a corpo ed in parte a misura).

Correlativamente, la dichiarazione di ribasso globale, di cui al punto 2.1, avrebbe potuto non coincidere con la lista delle categorie, di cui al punto 2.2.: donde la ritenuta prevalenza della prima, ai fini dell’aggiudicazione di cui si discute.

IV) – Infine, la riscontrata fondatezza dei due gravami fin qui esaminati rende improcedibile quello incidentale della Controinteressata, per sopravvenuta sua carenza d’interesse a censurare il capo dell’impugnata sentenza che aveva disposto la discussa integrazione documentale, trattandosi di pronuncia integralmente riformata in questa sede d’appello.

Conclusivamente, devono accogliersi gli appelli del comune di Viterbo e della ALFA, risultando improcedibile quello incidentale della Controinteressata, con totale riforma dell’impugnata sentenza, correlativo rigetto del ricorso di prime cure e contestuale salvezza degli atti gravati in prima istanza, il tutto a spese ed onorari del secondo grado di giudizio integralmente compensati per giusti motivi tra le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.

 

a cura di Sonia Lazzini

 

riportiamo qui di seguito la decisione numero 6687 del 14 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 06687/2010 REG.DEC.

N. 00789/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 789/2010, proposto dal:
comune di Viterbo, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Controinteressata Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Mecali e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso la dr.ssa Anna Bei, c/o studio commerciale Rosati, in Roma, via Ovidio, 10;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Lazio, Roma, sezione II-bis, n. 13186/2009, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione di una gara d’appalto per i lavori di ampliamento di una strada comunale.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Controinteressata Costruzioni e della ALFA;

visti tutti gli atti e le memorie di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Brugnoletti, Mecali, Sanino ed Adinolfi;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – La ditta D’Urso risultava essere stata esclusa dalla procedura aperta di gara per l’appalto dei lavori di ampliamento della strada comunale Ponte Sodo, indetta con bando del 27 aprile 2009, per non aver presentato, così come richiesto, a pena d’esclusione, dal punto 2.1 del disciplinare di gara allegato al bando stesso, “la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante o dal suo procuratore contenente l’indicazione del prezzo globale ed il conseguente ribasso percentuale che il concorrente offre…”.

Risultava, peraltro, in atti che la medesima impresa aveva presentato nella medesima busta B (offerta economica) la “lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori”, costituente evidentemente un documento diverso, ma recante l’indicazione, in calce all’ultima pagina, del “prezzo globale e conseguente ribasso percentuale”.

La predetta indicazione era stata debitamente sottoscritta, secondo le indicazioni del bando, richiedenti la firma del legale rappresentante o del suo procuratore per ciascuna pagina della lista, pertanto, con il valore di pieno impegno negoziale dell’impresa partecipante.

Un’espressa precisazione del disciplinare sub 2.2 (evidenziata dalla stessa controinteressata) escludeva che le possibili variazioni delle quantità della lista (ai sensi della medesima precisazione, con valore ai soli fini dell’aggiudicazione) potessero incidere sui valori riportati “in calce all’ultima pagina” e che il medesimo disciplinare, quindi, indicasse che “il prezzo globale offerto ed il ribasso sono espressi in cifre e lettere e vengono riportati nella dichiarazione di cui al punto 2.1” (cioè proprio nella dichiarazione mancante, a questo punto dotata però di un valore meramente confermativo della medesima dichiarazione già effettuata dall’impresa).

Le due dichiarazioni dovevano, dunque, necessariamente essere conformi fra loro, come chiarito dal medesimo disciplinare di gara (sub 2.2), secondo cui all’esito dell’aggiudicazione la p.a. avrebbe dovuto verificare di nuovo le singole voci della lista in parola, poiché “in caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto (ovvero: mediante le due dichiarazioni coincidenti), tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza”.

La contestata omessa presentazione della dichiarazione di cui al punto 2.1, dunque, non poteva che assumere, stante la presenza della dichiarazione di cui al successivo punto 2.2, di identico contenuto e sottoscritta negli stessi modi dall’impresa partecipante, che un valore di mera irregolarità formale.

Tale omissione non era, in particolare, in grado di generare incertezza né circa i contenuti dell’offerta né circa la sua paternità e, quindi, non era rilevante ai fini del rapido e regolare svolgimento della procedura nel rispetto della par condicio dei partecipanti, essendo perciò suscettibile d’integrazione documentale, ai sensi della vigente disciplina.

La previsione del disciplinare allegato al bando di gara, circa l’automatica esclusione, senza possibilità d’integrazione documentale per la fattispecie in esame, per i primi giudici integrava, pertanto, i dedotti vizi di legittimità per irragionevolezza, traducendosi nella violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare, ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta (diretto corollario dei principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione e di libertà dell’iniziativa economica, in condizioni di piena concorrenza), senza apportare alcun vantaggio all’interesse pubblico.

B) – Il bando ed il disciplinare di gara venivano impugnati, sul punto, con il ricorso proposto dalla Controinteressata, titolare di un interesse concreto ed attuale giuridicamente tutelato, per quanto strumentale, ai fini della riammissione in gara dell’impresa sopra indicata e della conseguente rideterminazione delle soglie di anomalia e, quindi, dell’offerta (secondo quanto prospettato, la propria) nei cui confronti disporre l’aggiudicazione.

Si costituivano in giudizio il comune di Viterbo e la controinteressata società ALFA, che resistevano al ricorso, risultato altresì tempestivo, dovendo il dies a quo per l’impugnazione dell’atto generale ed astratto, costituito dal bando, necessariamente decorrere dal momento in cui lo stesso aveva manifestato la sua concreta lesività per gli interessi della Controinteressata, fatti valere in sede giurisdizionale.

Il T.a.r. adìto accoglieva, dunque, il gravame, con l’annullamento del bando e del disciplinare di gara in parte qua e con obbligo, per la stazione appaltante, di rinnovare la procedura di gara, a decorrere dal momento dell’indebita esclusione dell’impresa D’Urso s.r.l., procedendo all’integrazione documentale di cui in premessa e ad un nuovo calcolo dei ribassi e delle conseguenti soglie di anomalia, per poi disporre l’aggiudicazione alla migliore offerta, fra quelle legittimamente presentate.

Detta sentenza breve veniva, poi, impugnata dal comune soccombente per errore di giudizio, violazione degli artt. 46 ed 82, d.lgs. n. 163, e del principio della par condicio, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti ed irragionevolezza, essendosi ritenuti equipollenti due documenti, uno dei quali (l’offerta economica, non integrabile a posteriori) prescritto a pena di esclusione da una clausola del disciplinare neppure impugnata (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 5742/2008; sezione V, dec. n. 1840/2009 e dec. n. 4384/2008; sezione VI, dec. n. 529/2007).

Analoghe doglianze venivano dedotte dalla ALFA, nel suo appello incidentale (rectius: principale improprio) , mentre la Controinteressata, con propria memoria, resisteva all’appello principale e, con apposito gravame incidentale, impugnava il capo di sentenza che aveva disposto un’integrazione documentale ritenuta inammissibile.

Anche il comune di Viterbo depositava una memoria illustrativa e riepilogativa, insistendo per l’accoglimento del suo appello principale.

La Controinteressata depositava note d’udienza e memoria conclusiva e riassuntiva.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello del comune è fondato e va accolto.

Nelle procedure ad evidenza pubblica, la pertinente disciplina garantisce l’imparzialità dell’azione della p.a. e la par condicio tra i concorrenti all’aggiudicazione, il che esclude che la commissione giudicante possa discrezionalmente valutare le modalità di presentazione di ciascuna offerta, come pure che possa esaminare il merito e la rilevanza di ogni specifico inadempimento sanzionato dal bando con l’esclusione dalla gara.

Nella specie, mancava il documento meglio precisato nella narrativa in fatto e non coincidente con l’altro asseritamente ritenuto tendenzialmente equipollente, il che ha costretto la commissione ad estromettere la ditta D’Urso, senza disporre alcuna integrazione documentale, come non condivisibilmente ritenuto dai primi giudici, indotti a ravvisare, nella specie, una mera irregolarità formale.

II) – La regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 giugno 2006 n. 3660; sez. V, dec. 22 febbraio 2010 n. 1038).

Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (cfr. C.S., sez. VI, dec. 31 agosto 2004 n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando (o della lettera di invito) sanzionate con una comminatoria di esclusione (cfr. C.S., sez. IV, dec. 9 dicembre 2002 n. 6675).

III) – Analoghe considerazioni inducono ad accogliere anche l’appello incidentale (rectius: principale improprio) della ALFA, avendo la ditta esclusa a suo tempo omesso di presentare l’offerta di ribasso, non fungibile con la dichiarazione relativa alle categorie di lavori di cui al punto 2.2. (doppia formalità prevista per evitare incertezze, in un appalto disciplinato in parte a corpo ed in parte a misura).

Correlativamente, la dichiarazione di ribasso globale, di cui al punto 2.1, avrebbe potuto non coincidere con la lista delle categorie, di cui al punto 2.2.: donde la ritenuta prevalenza della prima, ai fini dell’aggiudicazione di cui si discute.

IV) – Infine, la riscontrata fondatezza dei due gravami fin qui esaminati rende improcedibile quello incidentale della Controinteressata, per sopravvenuta sua carenza d’interesse a censurare il capo dell’impugnata sentenza che aveva disposto la discussa integrazione documentale, trattandosi di pronuncia integralmente riformata in questa sede d’appello.

Conclusivamente, devono accogliersi gli appelli del comune di Viterbo e della ALFA, risultando improcedibile quello incidentale della Controinteressata, con totale riforma dell’impugnata sentenza, correlativo rigetto del ricorso di prime cure e contestuale salvezza degli atti gravati in prima istanza, il tutto a spese ed onorari del secondo grado di giudizio integralmente compensati per giusti motivi tra le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie i due appelli, riforma l’impugnata sentenza e respinge il ricorso di prima istanza, con salvezza degli atti ivi impugnati e spese ed onorari del doppio grado di giudizio integralmente compensati tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010, con l’intervento dei giudici:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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