La ratio dell’istituto dell’avvalimento è di consentire l’utilizzo di requisiti, risor-se gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asse-verata da un contratto,

Avvalimento – utilizzo dei requisiti speciali di altre imprese – accrescimento imprese – maggiore offerte per la pa – il contratto di avvalimento è interno alle parti interessate – la mancata dimostrazione dei requisiti morali comporta l’escussione della cauzione provvisoria

La ratio dell’istituto dell’avvalimento è di consentire l’utilizzo di requisiti, risor-se gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asse-verata da un contratto, la completezza e la serietà dell’offerta

Si tratta, in definitiva, di una configurazione giuridica che con-tempera due esigenze diverse: da un lato, quella delle imprese che in-tendono crescere sotto un profilo gestionale e di qualificazione e con-seguono questo risultato, quanto meno in via graduale, attraverso lo specifico strumento previsto dall’articolo 49 d. lgs. n. 163/2006, dall’altro, quella delle pubbliche amministrazioni di poter scegliere tra offerte senz’altro idonee a soddisfare l’interesse pubblico al quale la procedura ad evidenza pubblica è preordinata.

Gli interessi in gioco sono cristallizzati ed esposti nel contratto di avvalimento e riguardano esclusivamente i soggetti che tale atto hanno stipulato, non potendo estendersi ad altri.

Diversamente opinando, verrebbe meno la garanzia propria del contratto di avvalimento (di poter fruire dei requisiti, della organizza-zione e della capacità gestionale specificamente considerati) e si ne-gherebbe alla stazione appaltante di poter agire nei confronti di sog-getto che non risulti tra i sottoscrittori dell’impegno convenzionale. Quest’ultimo, in quanto parte estranea al contratto, avrebbe pieno tito-lo ad opporsi a richieste provenienti dalla medesima stazione appal-tante.

È, in altre parole, proprio la tutela dell’interesse pubblico alla serietà e validità dell’offerta ad opporsi a soluzione diversa da quella qui esaminata.

Vale la pena di ricordare la norma:

Art. 49. Avvalimento

(artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17).

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34;

(lettera così modificata dall’articolo 3, comma 4, legge n. 166 del 2009)

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.

(comma così sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

7. (comma abrogato dall’articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

(comma così modificato dall’articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007)

11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 137 del 6 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

N. 137/11 Reg.Sent.

N. 429 Reg.Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 429/2010, proposto da***

c o n t r o***

e nei confronti

del COMUNE DI MAZARA DEL VALLO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – n. 1383 del 3 febbraio 2010.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere Filoreto D’********;

Udito, altresì, alla pubblica udienza del 14 ottobre 2010, l’avv. ************ per la società appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso ritualmente proposto avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sede di Palermo, la Controinteressata s.r.l. impugnava i seguenti provvedimenti:

– verbale di gara del 15.4.2009/16.6.2009, relativo all’appalto per i lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale di Mazara del Vallo;

– nota del Presidente di gara del 27.7.2009, prot. n. 52817;

– ogni altro atto a essi presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto.

Esponeva la ricorrente che con bando, ritualmente adottato e pubblicato, il Comune di Mazara del Vallo aveva indetto un’asta pubblica per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale” per un importo complessivo, comprensivo degli oneri per la sicurezza, pari a € 219.056,15 e che all’esito delle operazioni di gara, vi era stata l’aggiudicazione, mediante sorteggio tra le offerte ammesse e di pari ribasso, in favore della prima estratta, l’A.T.I. Ricorrente Impianti s.n.c. di Ricorrente Luigi e ******* con la Ricorrente 2 s.r.l..

La Controinteressata, seconda sorteggiata, aveva chiesto al seggio di gara la revoca dell’aggiudicazione in favore dell’altra impresa, ma con esito negativo.

La Controinteressata s.r.l., secondo l’impresa ricorrente, avrebbe meritato di essere esclusa dalla gara giusta quanto dedotto nei cinque motivi di ricorso esposti in prime cure.

L’Amministrazione comunale appaltante, ritualmente intimata, non si costituiva in giudizio.

La società controinteressata proponeva ricorso incidentale deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa ricorrente e la conseguente inammissibilità del ricorso principale.

La medesima Controinteressata, poi, articolava motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso incidentale, ha accolto il ricorso principale e, per l’effetto, ha annullato gli atti che avevano determinato l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna appellante.

Quest’ultima contesta le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza impugnata.

Si è costituita la Controinteressata s.r.l., che si oppone alle richieste dell’appellante e, con appello incidentale, rinnova l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado, proposti dalla Ricorrente Impianti s.n.c., quali censure dell’appello in esa-me.

D I R I T T O

1. In via preliminare, devesi rilevare che, con memoria depositata il 1° ottobre 2010, l’appellata Controinteressata ha dichiarato di rinunciare all’unico motivo di appello incidentale, così riconoscendo la tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado. Ciò in quanto la medesima questione oggetto della presente impugnazione incidentale è stata delibata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 14 aprile 2010), la quale ha statuito che alla notifica dei motivi aggiunti – sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio – non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che, altrimenti, sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo.

Pertanto, tale rinuncia esime il Collegio dall’esame della citata eccezione.

2) Nel merito, l’appello principale appare fondato e merita accoglimento.

Le questioni sottoposte dall’appellante sono diverse, ma per l’accoglimento del gravame è sufficiente la disamina solo di due:

a) se fosse legittima l’ammissione di Controinteressata che aveva dichiarato di voler subappaltare il 30 per cento dei lavori della categoria prevalente;

b) se l’appellata potesse legittimamente avvalersi, ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, del consorzio GAMMA.

Per entrambi i quesiti la risposta è negativa.

2) Con riferimento al primo, l’appellante rileva come la categoria OG9 (classifica I) prevalente non fosse subappaltabile in ragione di specifica previsione del bando, mentre Controinteressata aveva dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria prevalente fino al 30% del loro importo.

Il Collegio richiama, in proposito, quanto statuito dal Consiglio di Stato, IV, 30 ottobre 2009, n. 6708, in ragione del quale l’inesatta dichiarazione in materia di subappalto non legittima l’esclusione dell’offerente nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato: il che è conclusione anche coerente con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che, di solito, le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara.

Ora non risulta che la Controinteressata s.r.l. possedesse la qualificazione in proprio. Va soggiunto che tale qualificazione non era posseduta dal medesimo soggetto neppure alla stregua di quanto prescritto dall’arti-colo 49 del codice dei contratti pubblici, cioè in virtù di avvalimento.

Ciò implica la disamina della seconda questione.

3) Risulta in modo in equivoco dagli atti come il consorzio GAMMA, con atto 9 febbraio 2009 del notaio ********** di Bassano del Grappa, abbia completato la cessione dei rami d’azienda (già precedentemente intrapresa per le attività non coperte da SOA) relativi alla gestione delle attività cantieristiche e di commesse svolte dal personale alle proprie dipendenze per dedicare ogni propria energia alla vera missione del consorzio di dare servizi e non fare impresa.

Ne consegue che, alla data di presentazione dell’offerta e del contratto di avvalimento stipulato il 4 aprile 2009 in Belpasso, il consorzio GAMMA non era più nelle condizioni di mettere a disposizione di Controinteressata s.r.l. un apparato di risorse, organizzazione e qualificazioni che più non possedeva da quasi due mesi.

La circostanza che la cessione del ramo di azienda sia intervenuta con una società cooperativa probabilmente consorziata con GAMMA (denominata ACS – GAMMA società cooperativa sociale, onlus) non assume alcun ruolo a favore delle tesi dell’appellata.

Sul punto è bene chiarire, diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, che l’eventuale controllo sociale non viene in questione nella ipotesi in esame, in cui i rapporti a monte o a valle del soggetto del quale ci si avvale non sono recepiti nel contratto di avvalimento, ma ne sono esclusi.

La ratio dell’istituto è di consentire l’utilizzo di requisiti, risorse gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asseverata da un contratto, la completezza e la serietà dell’offerta.

Si tratta, in definitiva, di una configurazione giuridica che contempera due esigenze diverse: da un lato, quella delle imprese che intendono crescere sotto un profilo gestionale e di qualificazione e conseguono questo risultato, quanto meno in via graduale, attraverso lo specifico strumento previsto dall’articolo 49 d. lgs. n. 163/2006, dall’altro, quella delle pubbliche amministrazioni di poter scegliere tra offerte senz’altro idonee a soddisfare l’interesse pubblico al quale la procedura ad evidenza pubblica è preordinata.

Gli interessi in gioco sono cristallizzati ed esposti nel contratto di avvalimento e riguardano esclusivamente i soggetti che tale atto hanno stipulato, non potendo estendersi ad altri.

Diversamente opinando, verrebbe meno la garanzia propria del contratto di avvalimento (di poter fruire dei requisiti, della organizzazione e della capacità gestionale specificamente considerati) e si negherebbe alla stazione appaltante di poter agire nei confronti di soggetto che non risulti tra i sottoscrittori dell’impegno convenzionale. Quest’ultimo, in quanto parte estranea al contratto, avrebbe pieno titolo ad opporsi a richieste provenienti dalla medesima stazione appal-tante.

È, in altre parole, proprio la tutela dell’interesse pubblico alla serietà e validità dell’offerta ad opporsi a soluzione diversa da quella qui esaminata.

1. L’appello va pertanto accolto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sembra tuttavia equo compensare interamente le spese del doppio grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, respinge il ricorso originario.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: ************************, Presidente, Filoreto D’********, estensore, ************, ************, **************, componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to Filoreto **********, Estensore

Depositata in Segreteria

il 16 febbraio 2011