La procedura di gara dev’essere rinnovata solo a partire dalla procedura di verifica

Ciò posto, il collegio ricorda che con la decisione della cui esecuzione si discute l’aggiudicazione è stata ritenuta illegittima in quanto non preceduta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria;

tanto in ragione del fatto che la medesima offerta si presentava anormalmente bassa rispetto all’importo a base d’asta, commisurato dalla stazione appaltante sul parametro rappresentato dalla tariffa professionale del 2001 (poi, come accennato, annullata), senza per questo ritenere di per sé non giustificabile l’offerta stessa e precludere, perciò, la possibilità che la verifica si concludesse positivamente, anzi affermando che “non sorgono dubbi sul fatto che la procedura di gara dev’essere rinnovata solo a partire dalla procedura di verifica”

Tale, e non altro, essendo il precetto contenuto nel giudicato, ossia la regola di diritto enunciata e destinata a costituire il limite dell’attività amministrativa in sede di attuazione del giudicato stesso, si deve ritenere che la Provincia di Reggio Emilia abbia correttamente ottemperato alla decisione, conformandosi al detto precetto e, perciò, provvedendo alla rinnovazione della gara a partire dalla procedura di verifica, tenendo conto, in essa, delle ragioni della riscontrata anomalia.

Che, poi, l’adempimento sia in sé illegittimo in quanto le giustificazioni dell’offerente sarebbero state recepite acriticamente benché generiche ed inconsistenti, afferenti ad aspetti marginali o comunque inidonei a dimostrare la congruità dell’offerta o, in altri termini, la procedura non sarebbe stata condotta con i dovuti rigore e serietà, è argomentazione che attiene strettamente alla legittimità dei relativi atti, non utile a rivelarne il carattere elusivo, sicché di tanto la ricorrente avrebbe dovuto dolersene (come in effetti se ne è doluta) in sede ordinaria ovvero mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Non resta, pertanto, che dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di esecuzione del giudicato, mentre va respinta quella diretta ad ottenere la declaratoria di nullità della menzionata determinazione sopravvenuta.

Tuttavia, sia nella particolarità della vicenda, sia tenuto conto che l’Amministrazione si è determinata a provvedere solo dopo l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, si ravvisano giuste ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti presenti delle spese di causa.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8621 del 7 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 08621/2010 REG.SEN.

N. 04262/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4262 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’ottemperanza

della decisione del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 04260/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI CONTROINTERESSATA RESTAURO E RISTRUTTURAZIONE EX OSPEDALE PSICHIATRICO GIUDIZIARIO

Visti il ricorso per l’ottemperanza ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Reggio Emilia e di Cooperativa Architetti e Ingegneri – Controinteressata s.c.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. ****************** e uditi per le parti gli avvocati ****** e ********, quest’ ultimo su delega degli avv.ti **** e ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato i giorni 19, 24 e 26 aprile 2010 e depositato il 14 maggio seguente la RICORRENTE Service s.r.l., in proprio e quale mandataria di a.t.i. con studio dott. arch. ************************* due, studio Ricorrente tre e associati e Ricorrente quattro studio tecnico, ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 27, n. 4, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 per ottenere l’adempimento dell’obbligo della Provincia di Reggio Emilia di conformarsi al giudicato (giusta attestati in date 14 e 16 aprile 2010 degli Uffici affari giurisdizionali della sezione quinta e ricevimento ricorsi del Consiglio di Stato) nascente dalla decisione 8 settembre 2008 n. 4260 del Consiglio di Stato, sezione quinta.

Con tale decisione, in accoglimento dell’appello proposto dalla medesima RICORRENTE Service ed in riforma dell’appellata sentenza 10 maggio 2006 n. 198 del TAR per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, è stato annullato il provvedimento dirigenziale 2 aprile 2003 n. 343 della detta Provincia, di aggiudicazione in favore dell’ati Cooperativa Architetti e Ingegneri – Controinteressata s.c. a r.l., studio ************ architetto e studio di ingeneria *************** della gara per l’affidamento del servizio di controinteressata preliminare, definitiva ed esecutiva del restauro e la ristrutturazione dell’ex Ospedale psichiatrico giudiziario; gara nella quale l’appellante si era classificata al secondo posto.

In particolare, è stata accolta la censura secondo cui l’offerta del r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere (non esclusa ma) sottoposta a verifica per aver previsto compensi professionali inferiori di oltre il 50% rispetto a quelli stabiliti con d.m. 4 aprile 2001, pur annullato nel corso della procedura di gara, però in base al quale era stato quantificato l’importo a base d’asta.

In date 1 e 5 febbraio 2010 la ricorrente ha provveduto a notificare nei confronti di detta Amministrazione, dell’aggiudicatario e dei soggetti intervenuti in primo grado l’atto di diffida e messa in mora prescritto dall’art. 90, co. 2, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

A norma del successivo art. 91, co. 2, la Segreteria della Sezione ha dato comunicazione alla parte intimata del deposito del ricorso con avviso 20 maggio 2010 n. 30243.

In data 6 luglio 2010 l’Amministrazione ha prodotto documentate osservazioni, esponendo di aver proceduto alla riapertura della gara al fine di verificare l’anomalia dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario; in esito a tale verifica è stata esclusa la sussistenza di anomalia e l’aggiudicazione è stata confermata con determinazione dirigenziale 20 maggio 2010 n. 355, comunicata a tutti i partecipanti. Ha perciò concluso affinché sia dichiarata la cessazione della materia del contendere.

Con atto inoltrato per la notifica il 20 luglio 2010 e depositato il 5 agosto seguente la RICORRENTE Service ha chiesto che sia dichiarata la nullità e/o invalidità o inefficacia e/o annullata la menzionata determinazione dirigenziale, i sottostanti verbali di verifica dell’offerta anormalmente bassa ed ogni altro atto coordinato o connesso, deducendo violazione ed elusione del giudicato di cui alla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4260/08, conseguente violazione dell’art. 4, co. 2, L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, relativo all’obbligo dell’Autorità amministrativa di conformarsi al giudicato, violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 127 del 1995.

In data 9 settembre 2010 la Cooperativa Architetti ed *************************** s.c. si è costituita in giudizio e con memoria del 7 ottobre seguente ha eccepito l’inammissibilità del nuovo atto in quanto i provvedimenti avverso i quali si rivolge avrebbero dovuto essere impugnati con ricorso ordinario; ha poi svolto controdeduzioni nel merito. La RICORRENTE Service ha replicato con memoria del 16 ottobre 2010 esponendo, tra l’altro, di aver impugnato la determinazione dirigenziale 20 maggio 2010 n. 355 con ricorso straordinario al Capo dello Stato, sia pur in via cautelativa ed a dimostrazione della insussistenza di carenza di interesse; ha quindi insistito per l’accoglimento della propria domanda.

In pari data la Provincia di Reggio Emilia si è costituita in giudizio e, richiamate le osservazioni già depositate, ha anch’essa svolto controdeduzioni, chiedendo che la domanda volta all’esecuzione del giudicato sia dichiarata improcedibile ed inammissibile quella volta all’annullamento dei provvedimenti assunti al fine di dare esecuzione al giudicato ed in puntuale adempimento delle relative statuizioni.

All’odierna camera di consiglio la causa è stata introitata in decisione.

Ciò posto, il collegio ricorda che con la decisione della cui esecuzione si discute l’aggiudicazione è stata ritenuta illegittima in quanto non preceduta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; tanto in ragione del fatto che la medesima offerta si presentava anormalmente bassa rispetto all’importo a base d’asta, commisurato dalla stazione appaltante sul parametro rappresentato dalla tariffa professionale del 2001 (poi, come accennato, annullata), senza per questo ritenere di per sé non giustificabile l’offerta stessa e precludere, perciò, la possibilità che la verifica si concludesse positivamente, anzi affermando che “non sorgono dubbi sul fatto che la procedura di gara dev’essere rinnovata solo a partire dalla procedura di verifica”

Tale, e non altro, essendo il precetto contenuto nel giudicato, ossia la regola di diritto enunciata e destinata a costituire il limite dell’attività amministrativa in sede di attuazione del giudicato stesso, si deve ritenere che la Provincia di Reggio Emilia abbia correttamente ottemperato alla decisione, conformandosi al detto precetto e, perciò, provvedendo alla rinnovazione della gara a partire dalla procedura di verifica, tenendo conto, in essa, delle ragioni della riscontrata anomalia.

Che, poi, l’adempimento sia in sé illegittimo in quanto le giustificazioni dell’offerente sarebbero state recepite acriticamente benché generiche ed inconsistenti, afferenti ad aspetti marginali o comunque inidonei a dimostrare la congruità dell’offerta o, in altri termini, la procedura non sarebbe stata condotta con i dovuti rigore e serietà, è argomentazione che attiene strettamente alla legittimità dei relativi atti, non utile a rivelarne il carattere elusivo, sicché di tanto la ricorrente avrebbe dovuto dolersene (come in effetti se ne è doluta) in sede ordinaria ovvero mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Non resta, pertanto, che dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di esecuzione del giudicato, mentre va respinta quella diretta ad ottenere la declaratoria di nullità della menzionata determinazione sopravvenuta.

Tuttavia, sia nella particolarità della vicenda, sia tenuto conto che l’Amministrazione si è determinata a provvedere solo dopo l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, si ravvisano giuste ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti presenti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***********************, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

********************, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)