La procedura di escussione della cauzione provvisoria di 790.000,00 euro risulta legittima a nulla valendo il ricorso avverso il bando

La procedura di escussione della cauzione provvisoria di 790.000,00 euro risulta legittima a nulla valendo il ricorso avverso il bando

Lazzini Sonia

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Cauzione provvisoria

Sorteggio dei requisiti di ordine speciale

Applicazione dell’articolo 48 del codice dei contratti al projet finance

Legittima escussione per mancata comprova dei requisiti richiesti

A nulla vale il ricorso avverso un bando legittimo

Massima discrezionalità della pa nella scelta del promotore

 

La procedura di escussione della cauzione provvisoria di 790.000,00 euro risulta legittima a nulla valendo il ricorso avverso il bando

l’unica possibilità che la ditta ha di evitare l’incameramento della cauzione provvisoria è quella di contestare con successo l’esclusione dalla gara.

Scelta del promotore nel projet finance in questa fase l’Amministrazione gode di amplissima discrezionalità nella scelta dei criteri più adatti a selezionare tale proposta come della loro reciproca interferenza.

Sono parimenti inammissibili i vizi della lex specialis, anche ponendosi nell’altra angolazione dell’appellante che con la loro deduzione si propone di evitare l’incameramento della cauzione provvisoria.

L’illustrazione di tale obiettivo è stata ampliata con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione. Ciò nonostante non viene rimosso un ostacolo insormontabile alla sua condivisione in questa sede, opponendovisi la considerazione che la tutela patrimoniale ad esso connessa non ha rilevanza autonoma ed è espressione di un interesse non scindibile dall’interesse a contestare l’esclusione dalla gara della quale l’incameramento della cauzione provvisoria rappresenta un effetto vincolato, previsto come tale direttamente dalla lex specialis (punto 20.2 del bando; ex art.48 d.lgs.163/2006).

Assume parte appellante la presenza di vari profili d’illegittimità articolabili come segue:

a) il bando consente una commistione dell’offerta tecnica con l’offerta economica, consentendo che vengano inserite nella medesima busta;

b) non sono comparabili le offerte alla luce dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara al punto 21, poiché non sarebbero in grado di garantire una comparazione imparziale ed oggettiva che consenta una conseguente attribuzione dei relativi punteggi;

c) lo svolgimento di servizi di gestione affini a quello previsto per l’intervento – punto III.2.2.c del bando – è stato indicato sia come requisito di partecipazione sia come elemento di valutazione delle offerte, sub specie di esperienza pregressa nella gestione di servi analoghi;

d) è errata la qualificazione della natura giuridica del contratto oggetto di gara come concessione e non come appalto di lavori pubblici.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

I motivi dedotti contro la lex specialis, sono, in ogni caso, ad avviso del collegio, infondati.

Alle prime due censure (lett. a e b) si deve replicare che nel projet finance la scelta del promotore è fase autonoma che anticipa la gara vera e propria, venendo effettuata non per individuare l’offerta migliore, ma per stimolare, attraverso il bando, la proposta che complessivamente appaia la più convincente ed induca l’Amministrazione a passare dalla programmazione dell’opera pubblica alla sua realizzazione, dopo aver individuato quella che appare più adeguata alla cura dell’interesse pubblico specifico (Cons. Stato, Ad.plenaria, n.1/2001).

Consegue che in questa fase l’Amministrazione gode di amplissima discrezionalità nella scelta dei criteri più adatti a selezionare tale proposta come della loro reciproca interferenza.

Se in aggiunta si osserva che l’individuazione del promotore deve avvenire, come in fattispecie, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che com’è noto attiene anche ad altre tipologie di gara, allora risalta anche sotto altro aspetto tale discrezionalità, essendo incontestato che in tal caso le scelte dell’Amministrazione sui criteri sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, che ad avviso del collegio dalle deduzioni non emergono.

Quanto alla contestazione di cui al punto c) che precede, è sufficiente osservare che l’illegittima duplicazione di cui l’appellante si duole appare del tutto insussistente, se si osserva che il punteggio dato all’esperienza in tema di svolgimento servizi affini è di carattere aggiuntivo rispetto all’analogo requisito di partecipazione, essendo quest’ultimo fondato soltanto sul suo peso economico.

Rimane, da ultimo l’esame della censura riportata alla lett.d), che l’appellante articola evidenziando i rischi che l’Amministrazione della Difesa correrebbe nella gestione degli appartamenti destinati al personale militare, dalla quale, se rimanessero sfitti, deriverebbe un sicuro onere per quest’ultima ed un corrispondente beneficio per l’impresa aggiudicataria, in contrasto con l’assunzione del rischio che caratterizza la concessione di bene pubblico.

Senonché appare sufficiente l’esposta sintesi della censura in esame per dar conto dei limiti dell’argomentazione che la sorregge.

E’ palese invero che non può essere sottaciuto quel che l’appellante invece non considera, pur nell’evidente complessità dell’oggetto della gara, e rispetto alla quale il rischio per l’Amministrazione della Difesa, relativamente agli oneri della gestione degli alloggi dei militari, è solo uno degli aspetti da considerare, con la conseguenza che non pare possa essere consentito, come pure si pretenderebbe, attribuire ad esso prevalenza assoluta al punto da qualificare in termini negativi l’intervento nel suo insieme, dalla cui considerazione ben possono invece emergere aspetti compensativi delle “minusvalenze “ che vengono dedotte.

In conclusione, sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello va respinto, con conseguente riforma della sentenza impugnata nei limiti della motivazione in esso contenuta.

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 606 del 27 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di stato

 

N. 00606/2011REG.PROV.COLL.

N. 08102/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 8102 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 06088/2010, resa tra le parti, concernente affidamento, in project finance, della concessione per interventi di riqualificazione e realizzazione alloggi per il personale della difesa, foresterie e servizi.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 il cons. ************* e uditi per le parti gli avvocati ************* e ***************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara il Ministero della Difesa–Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, indiceva una gara per procedura aperta a mezzo di offerta segreta relativa alla finanza di progetto, ai sensi dell’art.153 co.14 del D.Lgs. 12.04.2006 n.163, prevista dal programma triennale di

ammodernamento e potenziamento adottato dal Ministero della Difesa per il triennio 2008-2010, inerente la realizzazione di alloggi e relativi servizi nei comprensori in Roma, della Labicana e della Cecchignola e nelle Caserme Zignani e *****.

Entro il termine utile del 10.11.2009, pervenivano tre offerte, una da parte del Consorzio ricorrente in primo grado ed odierno appellante (di seguito RICORRENTE s.c.a.r.l.), una da parte della costituenda ATI DEC s.p.a. – ALBERGHI BARI s.r.l. (di seguito, a.t.i. DEC), e una dalla ****************************************.

Il punto 20.1 del disciplinare prevedeva che “nel giorno indicato nel bando di gara, il seggio di gara, ai fini dell’affidamento predetto, avrebbe provveduto all’apertura dei plichi per verificare la presenza delle buste relative ai documenti amministrativi, all’offerta tecnico-economica e alle giustificazioni, alla verifica dell’integrità dei sigilli di ceralacca e all’esame della documentazione amministrativa richiesta, al sorteggio del dieci per cento delle offerte pervenute.

Il successivo punto 20.2 del disciplinare prevedeva che, successivamente all’espletamento della prima seduta (di cui anzi), “i concorrenti sorteggiati ed il concorrente individuato come possibile promotore, riceveranno la richiesta scritta a produrre, secondo il caso, la documentazione di cui al

successivo punto 22 per la comprovazione dei requisiti tecnico-organizzativi, economico- finanziari ed i requisiti progettuali dichiarati con la documentazione amministrativa trasmessa ( … )”.

“La stazione appaltante procederà inoltre alla verifica delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di carattere generale e speciale presentate dai concorrenti in sede di gara ( … ).

“Al concorrente risultato privo dei requisiti richiesti dal bando di gara e dal disciplinare,” sarebbe stato applicato “quanto previsto dall’art.48 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i. (esclusione del concorrente dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.”(punto 20.3 del disciplinare).

In data 10.11.2009 aveva luogo la prima seduta di gara, nel corso della quale il presidente (verbale prot. n. 2657), dopo aver dichiarato aperta la gara a pubblico incanto e riscontrato che si erano rese offerenti in tempo utile le tre sopranominate concorrenti, dichiarava di procedere all’apertura dei plichi per accertarne la regolarità e completezza della documentazione; veniva riscontrata l’esistenza dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnico-economica e le giustificazioni e veniva verificata la rispondenza a quanto richiesto dal bando di gara e relative norme integrative.

Tutte le predette concorrenti erano quindi ammesse al prosieguo della gara.

Veniva quindi sorteggiata, come previsto dal punto 20 del disciplinare di gara e dall’art.48 del codice degli appalti, la RICORRENTE s.c.a.r.l. per la comprovazione dei requisiti.

Il seggio di gara, stabiliva una seconda seduta per il giorno 14.12.2009 “dovendosi procedere alla verifica delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali e speciali presentate dai ricorrenti prima di procedere alla apertura delle buste contenenti le offerte tecnico economiche”; tuttavia in tale data si procedeva (verbale prot. 2676 in atti) all’aggiornamento del seggio di gara a data da destinarsi per permettere alla Commissione Tecnica il completamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara dalla RICORRENTE s.c.a.r.l..

Con successivo avviso del 21.1.2010, veniva comunicato che “terminata da parte della apposita Commissione Tecnica la verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara ( … ) il seggio di gara” avrebbe proceduto alla comunicazione degli esiti della suddetta verifica dei requisiti, all’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico/economiche dei concorrenti ammessi, all’accertamento formale di correttezza e di ammissibilità e alla verifica della presenza degli elaborati richiesti dal bando e disciplinare di gara.

Nella seduta del 2.2.2010, con verbale n. 2691, era dato atto che la RICORRENTE s.c.a.r.l. non aveva comprovato il possesso dei requisiti d’ordine economico-finanziario e speciale (progettazione ed esecuzione) come verbalizzato dalla Commissione Tecnica in data 11.1.2010 e, conseguentemente, la predetta concorrente era esclusa dal prosieguo della procedura di gara.

Il verbale della commissione tecnica, che ha rinviato a sua volta ad una scheda riepilogativa, ha evidenziato al riguardo quanto segue nei confronti dell’appellante:

“1) non sono stati raggiunti i livelli minimi richiesti (10%) per i requisiti economico-finanziari della ditta Land BAU;

2) per la capacità tecnica i requisiti minimi di cui al punto III.2.3., lett. b2 e b3, non sono stati raggiunti dalle imprese consorziate A.C.R. di ****************** e F.LLI BARALDI s.p.a.., uniche imprese in possesso di attestazione SOA anche per la progettazione. Peraltro, la documentazione presentata a sostegno dei servizi di ingegneria è relativa invece alla sola esecuzione dei lavori, ad eccezione delle attività realizzate “in proprio” per le quali viene autocertificata la natura e l’importo dei servizi relativi ai singoli interventi;

3) per quanto attiene l’esecuzione dei lavori, sono stati soddisfatti i requisiti richiesti per la categoria OG1 mentre per la categoria OG11 , ancorché mutuabile dalle categorie OS3, OS5, OS28, OS30, i requisiti non sono stati documentati”.

Di conseguenza il Ministero in data 3 febbraio 2010 avviava la procedura di escussione della cauzione provvisoria di 790.000,00 euro presentata da RICORRENTE s.c.a.r.l., dando comunicazione al fideiussore (Unipol –UGF Assicurazioni s.p.a.) dell’avvenuta esclusione della società dalla gara.

Formalmente di tale esclusione veniva data comunicazione, via fax, in data 03.02.2010 alla società appellante.

La RICORRENTE s.c.a.r.l. ha pertanto proposto il ricorso dinanzi al T.a.r. del Lazio per ottenere l’annullamento dell’esclusione dalla gara, previa adozione di idonea misura cautelare, deducendo

in via principale l’illegittimità;

-del verbale della seduta del 2.2.2010;

-del verbale di verifica dei requisiti della Commissione Tecnica datato 11.01.2010;

-della comunicazione via fax in data 3.2.2010;

– dell’eventuale segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art.48 del d.lgs. n.163/2006 di tutti gli atti e provvedimenti conseguenti, connessi e presupposti.

in via subordinata:

-del bando di gara;

-del disciplinare di gara.

Con motivi aggiunti veniva chiesto l’annullamento della nota datata 1.03.2010 del Ministero della Difesa intitolata “nota di integrazione e chiarimenti del verbale in data 11.01.2010”.

Nel complesso la Ricorrente S.c.a.r.l., ha quindi impugnato:

a) in via principale, il provvedimento con il quale il Ministero della Difesa l’ha esclusa dalla gara, facendo valere il proprio interesse alla riammissione e all’aggiudicazione del contratto; e, in via subordinata, direttamente la lex specialis al fine di chiedere l’annullamento dell’intera procedura, facendo valere i propri interessi relativi alla necessità di evitare comunque le conseguenze ulteriori discendenti dall’esclusione (escussione cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di Vigilanza) nonché ad una nuova indizione della gara.

Nel giudizio di primo grado dinanzi alla Sezione prima–bis del T.a.r. del Lazio si costituiva per resistere la D.E.C. s.p.a. e proponeva appello incidentale, prospettando un motivo di esclusione dalla gara della società ricorrente principale non ravvisata dal seggio di gara, consistente nell’aver quest’ultima illegittimamente “allegato alla documentazione amministrativa un crono-programma” che, invece, costituirebbe un elemento dell’offerta.

A conclusione della camera di consiglio del 17 marzo 2010 il giudice di primo grado ha preannunciato alla parti l’adozione della sentenza semplificata, la quale veniva emessa il 9 aprile successivo con esito di accoglimento del ricorso incidentale di CONTROINTERESSATAs.p.a. e con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

I motivi dedotti dal ricorrente principale non venivano quindi esaminati.

La Ricorrente s.c.a.r.l. di conseguenza impugna la sentenza di primo grado indicata in epigrafe per chiederne la riforma integrale, ravvisando nell’accoglimento del ricorso incidentale la violazione del punto 18.1.11 del disciplinare di gara.

Chiede inoltre l’accoglimento dei motivi già dedotti in primo grado con il ricorso principale e dei motivi aggiunti, non esaminati dal primo giudice e che vengono in questa sede ritualmente riproposti.

Resiste all’appello la CONTROINTERESSATAs.p.a. chiedendo la conferma della sentenza impugnata, insistendo, in subordine, per la conferma dei motivi dell’esclusione di Ricorrente s.c.a.r.l., che l’Amministrazione ha ravvisato ed esternato con i provvedimenti impugnati da quest’ultima in primo grado.

Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2010 l’istanza cautelare di sospensione è stata respinta e contestualmente è stata fissata l’udienza di discussione della causa per il 21 dicembre 2010.

All’udienza di discussione predetta la causa è stata chiamata e dopo breve discussione dei difensori delle parti presenti è stata trattenuta in decisione dal collegio.

L’appello di Ricorrente s.c.a.r.l., è fondato relativamente alla parte della sentenza impugnata concernente l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado proposto da CONTROINTERESSATAs.p.a..

La sentenza del giudice di prime cure ha motivato nel modo che segue l’accoglimento dell’appello incidentale di D.E.C. s.r.l.: <<“Ricorrente” ha allegato alla propria documentazione amministrativa un vero e proprio “crono programma” (con l’indicazione dei tempi relativi all’esecuzione della progettazione e quel più conta – alla indicazione dei lavori appaltati) si rileva come i dati forniti da detta società costituiscano – senza ombra di dubbio – un elemento valutabile ai fini dell’aggiudicazione. (Da effettuarsi col criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa: calcolabile in base al metodo “aggregativo-compensatore”, di cui all’allegato B al D.P.R 554/99).

Tanto premesso e considerato che la “Ricorrente”, avendo palesato irritualmente (e, cioè; nell’ambito della documentazione amministrativa) un elemento dell’offerta suscettibile di valutazione in termini di punteggio, avrebbe dovuto – come giustamente ritenuto dalla “DEC” essere esclusa dalla procedura di che trattasi; che, infatti, la conoscenza anticipata di un simile elemento può (secondo l’”id quod plerunque accidit”) influenzare il giudizio della Commissione.

il Collegio – condividendo l’orientamento giurisprudenziale in base al quale tutto ciò che è diverso dall’ offerta economica (proprio per evitare che la particolare convenienza di questa possa influire sulle valutazioni tipiche della fase di “prequalificazione”) deve esser esaminato in una fase anteriore (e distinta) rispetto a quella concernente l’apertura della relativa busta, non può che ritenere

fondato (ed, in quanto tale, meritevole di accoglimento) il ricorso incidentale>>.

Il collegio ha voluto riprodurre integralmente la parte decisiva della motivazione contenuta nella sentenza “breve” del primo giudice, al fine di palesare in tal modo l’insufficienza dell’argomentazione utilizzata a sostegno dell’accoglimento del ricorso incidentale.

Ivi è invero ben evidente l’assoluto disconoscimento del chiaro dettato del punto 18.1.11 del disciplinare di gara, fondatamente richiamato dalla RICORRENTE s.c.a.r.l. e sorprendentemente ignorato dalla sentenza in esame.

A mente di tale prescrizione “la documentazione amministrativa è composta, pena l’esclusione, delle seguenti dichiarazioni/certificazioni redatte ai sensi di legge (..) (nel caso che il concorrente esegua direttamente i lavori), … il cronoprogramma di cui all’art.73 del Dpr n.170/2005 in quanto trattasi di appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori”.

Altrettanto condivisibilmente ******** s.c.a.r.l. sottolinea, a prescindere dalla legittimità della prescrizione in esame, per nulla contestata da CONTROINTERESSATAs.p.a, né posta in dubbio dal giudice di prime cure, d’aver rispettato “pedissequamente tale disposizione, producendo esattamente quanto richiesto dalla lex specialis, nei limiti e con le modalità da questa imposti”.

Argomento, quest’ultimo, che consente anche di disattendere la tesi di CONTROINTERESSATAs.p.a., secondo la quale il punto 18.1.11 del disciplinare di gara altro non richiedeva, a tutela della segretezza dell’offerta tecnica, che l’indicazione della sequenza delle attività oggetto della concessione in gara, cioè delle varie fasi della progettazione, dell’esecuzione e del collaudo, omettendo di indicarne i riferimenti temporali. Ciò, però, senza avvedersi che il “crono programma” è tale proprio in ragione dell’indicazione di quesi ultimi riferimenti temporali, come viene confermato proprio dall’art.73 del d.p.r. n.170/2005, citato nella disposizione in esame che attiene all’esecuzione dei lavori.

La sentenza impugnata deve quindi essere riformata nei limiti del pronunciato accoglimento del ricorso incidentale di CONTROINTERESSATAs.p.a. e della declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale di Ricorrente s.c.a.r.l..

Di quest’ultimo deve di conseguenza procedersi all’esame con riferimento ai motivi di contestazione dell’esclusione dalla gara.

Detti motivi sono numerosi e tuttavia il collegio, in forza dell’ intrinseca autonomia e distinzione delle molteplici ragioni che sorreggono tale esclusione, ritiene sia sufficiente esaminarne soltanto alcuni, potendo ciò consentire sul piano processuale, se infondati, di escludere la declaratoria di illegittimità di quest’ultima, con conseguente rigetto del gravame.

Secondo RICORRENTE s.c.a. r.l. l’amministrazione avrebbe errato nel contestare la mancanza di certificazione SOA per lo svolgimento delle lavorazioni OG11(impianti); possesso che nella specie, come consentito dalla regola di gara (punto III.2.1. del bando), non doveva essere dimostrato, avendo essa espressamente dichiarato di voler subappaltare l’effettuazione di tale categoria di lavorazioni, siccome da ritenere scorporabile e subappaltabile quando si possiede la qualificazione per la categoria prevalente (OG1).

In sostanza RICORRENTE s.p.a.. non doveva dimostrare il possesso delle certificazioni OG11, avendo dichiarato di voler, in caso di aggiudicazione, subappaltare l’esecuzione delle predette opere generali.

Senonché è alla progettazione che il seggio di gara ha voluto fare riferimento, in questo caso relativa al soddisfacimento dell’esigenza alloggiativa in affidamento, che non è subappaltabile (art.91 del D.lgs. 163/2006.; ad eccezione delle attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali).

Se quindi il concorrente non è in possesso della relativa qualificazione SOA, non ha alternativa all’indicazione o all’associazione con un progettista qualificato per le classi e categorie dichiarate.

L’esame del motivo di esclusione addotto dall’amministrazione porta, però, ad escludere che la censura sia meritevole d’accoglimento, poiché, come emerge dalle certificazioni SOA da esso prodotte, nessuna delle società costituenti il Consorzio RICORRENTE è in possesso delle relative attestazioni SOA per la progettazione.

Il motivo quindi è infondato.

Altro motivo di esclusione dalla gara che parte appellante ha contestato riguarda la carenza dei livelli minimi di capacità economico-finanziaria di cui al punto 6 del disciplinare di gara in capo a una delle ditte consorziate.

Il motivo di esclusione riguarda la società LandBAU, componente aggiunto del Consorzio a far data dall’ottobre del 2009, e che non ha dimostrato i requisiti minimi richiesti dal bando di gara (l0%).

In particolare, il RICORRENTE s.c.a.r.l. sorregge le proprie deduzioni con l’argomento che <<la necessità che ciascun consorziato abbia almeno il 10% dei requisiti economici- finanziari, vale solo e unicamente nei casi di consorzi di tipo orizzontali in cui i consorziati svolgono tutti una percentuale delle medesime prestazioni oggetto di gara ( … ) ma l’esperienza insegna che lo schema del consorzio orizzontale non si applica mai in caso di concessioni di lavori pubblici e, in particolare, di “project finance” (p. 57 dell’appello): pertanto tale limitazione non avrebbe dovuto essere applicata in quanto lo stesso (Consorzio appellante) era assimilabile ad un’AT.I. di tipo verticale>>.

Il motivo è infondato.

Discende dall’art. 37 d.lgs. n.163/2006, nell’interpretazione pressoché unanime di esso data dalla giurisprudenza, almeno nei casi di appalto dei lavori pubblici, che ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un’A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (v. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2008, n.2070; ******, 25 novembre 2008, n. 5787).

Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (v. Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto-2009, n. 5098; sez. VI 4 maggio 2009, n.2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n.98).

Dal punto di vista sostanziale la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde alle seguenti esigenze pubbliche:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento o del consorzio e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando.

In conclusione, il motivo d’appello in esame deve essere respinto non avendo la Ricorrente s.c.a.r.l. dichiarato la propria natura di consorzio “verticale” pur dovendo essa essere espressamente dichiarata, non potendo, come si pretende nel motivo in esame, essere addossata al seggio di gara la sua estrazione, sulla base alla documentazione prodotta.

Per quanto sopra esposto le censure di Ricorrente s.c.a.r.l. riguardanti gli esaminati motivi di esclusione dalla gara sono infondati; conclusione a corollario della quale, come già anticipato, si colloca l’esonero dalla necessità di esaminare le censure relative a tutti gli altri motivi di esclusione esplicitati negli atti impugnati.

Ciò posto, va tuttavia tenuto conto che la società appellante seppure legittimamente esclusa dalla gara per almeno due, come visto, della descritte ragioni addotte dall’Amministrazione, ritiene di poter far valere l’interesse strumentale alla sua ripetizione, con l’obiettivo implicito dell’aggiudicazione in una gara ulteriore o quanto meno di evitare l’incameramento della cauzione provvisoria, deducendo a tali fini vizi della lex specialis.

In tema di interesse strumentale alla ripetizione della gara, l’orientamento del giudice amministrativo, com’è noto, non è allo stato univoco, contrapponendosi a decisioni di contenuto positivo (v. Cons. Stato sez. V, 10 feb. 2009, n.743 ed altre ivi richiamate) altre di tipo negativo che considerano un quisque de populo il concorrente legittimamente escluso (T.a.r. Lazio, sez . III , 20 dic. 2010, n. 37428).

Relativamente a tale aspetto in esame il punto di partenza più recente è rappresentato dalla decisione dell’******** n.11 del 2008, che, sulla rilevanza del c.d. interesse strumentale, ha definito la questione sottoposta al suo esame.

Alla luce di tale decisione ed in ragione della particolarità dei motivi da scrutinare, il collegio ritiene di dover osservare che appare inadeguato intendere l’ “interesse strumentale come interesse al rispetto delle legalità, paludato da riferimenti soggettivi” (********** , sez. IV, 26 novembre 2009 n.7443) dimostrandosi aderente alla ratio della citata decisione dell’Ad. plenaria ritenere che l’interesse a ricorrere della ditta esclusa, nella tipologia dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, debba qualificarsi come un interesse privato convergente con l’interesse (pubblico) dell’Amministrazione all’aggiudicazione mediante nuova gara tra le stesse ditte che hanno già presentato offerte.

Ciò per agevolare la possibilità che l’Amministrazione ottenga, in ossequio all’economicità dell’azione amministrativa, il lavoro, il servizio o la fornitura per uno dei quali la gara stessa è stata indetta, evitando al tempo stesso che l’offerta migliore non sia anche un’offerta valida.

Tale impostazione, ad avviso del collegio, riceve conferma dalla condizione necessaria, affinché possa essere evocato l’interesse strumentale, e che è rappresentata dall’impossibilità che l’Amministrazione possa aggiudicare la gara ad altra concorrente, diversa da quella esclusa o da quella la cui aggiudicazione sia legittimamente contestata; è fuor di dubbio, invero, che la citata decisione della Plenaria possa essere riferita unicamente al caso, che in questa sede non ricorre, di due sole concorrenti in gara.

In forza delle valutazioni di carattere generale che precedono, i motivi di parte appellante rivolti alla lex specialis di gara debbono ritenersi non solo tardivi, ma anche inammissibili:

– tardivi poiché, non essendo alcuno di essi correlato alla contestata esclusione dalla gara, avrebbero dovuto essere proposti, in quanto ritenuti lesivi, nel termine decadenziale di rito decorrente dalla data (9 novembre 2009) di partecipazione alla gara di RICORRENTE s.c.a.r.l.;

– inammissibili per l’assenza della possibilità che la ditta esclusa dalla gara possa essere legittimata a promuovere il ricorso giurisdizionale per ottenerne la ripetizione, deducendo non già vizi riguardanti soltanto la fase di gara relativa all’esame dei requisiti d’ammissione o alla comparazione delle offerte, ma vizi della stessa lex specialis.

Al cospetto di questi ultimi, invero, l’interesse strumentale scompare, dovendosi registrare l’assenza di una qualche convergenza con l’interesse dell’Amministrazione a ripetere la gara tra le stesse ditte che hanno già presentato offerta.

Antitetico a tale finalità appare difatti l’effetto che si produrrebbe con il loro accoglimento, derivandone la necessità di un nuovo bando con la partecipazione alla gara aperta ad altre ditte, e cioè l’indizione di una gara diversa, rispetto alla quale la ditta legittimamente esclusa, ad avviso del collegio, regredisce alla posizione di quisque de populo.

Sono parimenti inammissibili i vizi della lex specialis, anche ponendosi nell’altra angolazione dell’appellante che con la loro deduzione si propone di evitare l’incameramento della cauzione provvisoria.

L’illustrazione di tale obiettivo è stata ampliata con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione. Ciò nonostante non viene rimosso un ostacolo insormontabile alla sua condivisione in questa sede, opponendovisi la considerazione che la tutela patrimoniale ad esso connessa non ha rilevanza autonoma ed è espressione di un interesse non scindibile dall’interesse a contestare l’esclusione dalla gara della quale l’incameramento della cauzione provvisoria rappresenta un effetto vincolato, previsto come tale direttamente dalla lex specialis (punto 20.2 del bando; ex art.48 d.lgs.163/2006).

Con la conseguenza che l’unica possibilità che la ditta ha di evitare l’incameramento in parola è quella di contestare con successo l’esclusione dalla gara.

I motivi dedotti contro la lex specialis, sono, in ogni caso, ad avviso del collegio, infondati.

Assume parte appellante la presenza di vari profili d’illegittimità articolabili come segue:

a) il bando consente una commistione dell’offerta tecnica con l’offerta economica, consentendo che vengano inserite nella medesima busta;

b) non sono comparabili le offerte alla luce dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara al punto 21, poiché non sarebbero in grado di garantire una comparazione imparziale ed oggettiva che consenta una conseguente attribuzione dei relativi punteggi;

c) lo svolgimento di servizi di gestione affini a quello previsto per l’intervento – punto III.2.2.c del bando – è stato indicato sia come requisito di partecipazione sia come elemento di valutazione delle offerte, sub specie di esperienza pregressa nella gestione di servi analoghi;

d) è errata la qualificazione della natura giuridica del contratto oggetto di gara come concessione e non come appalto di lavori pubblici.

Alle prime due censure (lett. a e b) si deve replicare che nel projet finance la scelta del promotore è fase autonoma che anticipa la gara vera e propria, venendo effettuata non per individuare l’offerta migliore, ma per stimolare, attraverso il bando, la proposta che complessivamente appaia la più convincente ed induca l’Amministrazione a passare dalla programmazione dell’opera pubblica alla sua realizzazione, dopo aver individuato quella che appare più adeguata alla cura dell’interesse pubblico specifico (Cons. Stato, Ad.plenaria, n.1/2001).

Consegue che in questa fase l’Amministrazione gode di amplissima discrezionalità nella scelta dei criteri più adatti a selezionare tale proposta come della loro reciproca interferenza.

Se in aggiunta si osserva che l’individuazione del promotore deve avvenire, come in fattispecie, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che com’è noto attiene anche ad altre tipologie di gara, allora risalta anche sotto altro aspetto tale discrezionalità, essendo incontestato che in tal caso le scelte dell’Amministrazione sui criteri sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, che ad avviso del collegio dalle deduzioni non emergono.

Quanto alla contestazione di cui al punto c) che precede, è sufficiente osservare che l’illegittima duplicazione di cui l’appellante si duole appare del tutto insussistente, se si osserva che il punteggio dato all’esperienza in tema di svolgimento servizi affini è di carattere aggiuntivo rispetto all’analogo requisito di partecipazione, essendo quest’ultimo fondato soltanto sul suo peso economico.

Rimane, da ultimo l’esame della censura riportata alla lett.d), che l’appellante articola evidenziando i rischi che l’Amministrazione della Difesa correrebbe nella gestione degli appartamenti destinati al personale militare, dalla quale, se rimanessero sfitti, deriverebbe un sicuro onere per quest’ultima ed un corrispondente beneficio per l’impresa aggiudicataria, in contrasto con l’assunzione del rischio che caratterizza la concessione di bene pubblico.

Senonché appare sufficiente l’esposta sintesi della censura in esame per dar conto dei limiti dell’argomentazione che la sorregge.

E’ palese invero che non può essere sottaciuto quel che l’appellante invece non considera, pur nell’evidente complessità dell’oggetto della gara, e rispetto alla quale il rischio per l’Amministrazione della Difesa, relativamente agli oneri della gestione degli alloggi dei militari, è solo uno degli aspetti da considerare, con la conseguenza che non pare possa essere consentito, come pure si pretenderebbe, attribuire ad esso prevalenza assoluta al punto da qualificare in termini negativi l’intervento nel suo insieme, dalla cui considerazione ben possono invece emergere aspetti compensativi delle “minusvalenze “ che vengono dedotte.

In conclusione, sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello va respinto, con conseguente riforma della sentenza impugnata nei limiti della motivazione in esso contenuta.

Nel peculiare andamento del processo ed alla luce delle questioni dedotte in primo e secondo grado, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese dì ambedue i gradi di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con diversa motivazione.

Spese del doppio grado compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati

**************, Presidente

****************, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

 

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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