Le disposizioni che verranno affrontate nel presente articolo anticipano le linee di un’autentica riforma del salario la cui esigenza era ed è, come ben noto, comune al settore privato, rispetto al quale non sono ormai più tollerabili disparità ingiustificate.
INDICE
- Premessa
- Tematiche di diritto amministrativo
- La retribuzione nel diritto del lavoro
- La tutela a livello europeo
- Conclusioni
1.Premessa
Ad una maggiore razionalizzazione del sistema e ad una più coerente ed efficace retribuzione della professionalità e della produttività di ciascun lavoratore è strettamente collegata la soppressione, da un lato, di tutti gli automatismi (indennità integrativa speciale e scatti di anzianità), nonché dei meccanismi (ad es., la ricostruzione della carriera) e dei principi (ad es. quello del «galleggiamento») ad essi collegati; dall’altro, dei trattamenti economici accessori diversi da quelli in precedenza indicati.
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Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
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Tematiche di diritto amministrativo
Nel 2008, con l’ articolo 23 bis d.l. 112, si stabiliva che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali[1] avvenisse, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Si facevano salve però, in deroga alle modalità di affidamento ordinario, le situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettessero un efficace e utile ricorso al mercato: in questo caso l’affidamento poteva avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. Le finalità con cui il primo comma dell’articolo 23 bis giustificava i cambiamenti introdotti in materia di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, erano riconducibile alla necessità, in applicazione della disciplina comunitaria, “di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni […] si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili”[2]. Successivamente l’articolo 15[3] della legge 20 novembre 2009, n. 166 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 , recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (09G0180)”, ha introdotto una vera e propria privatizzazione dei servizi pubblici locali prevedendo che tutte le gestioni e gli affidamenti a società miste con partecipazione minoritaria del socio privato cessassero progressivamente e definitivamente, privilegiando quale forma esclusiva di gestione quella che vede il ruolo prevalente o esclusivo del privato nell’erogazione del servizio. Al comma 1 si stabiliva infatti che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avvenisse, in via ordinaria: a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità) e/o a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (nel rispetto dei principi predetti) le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
Il comma 1 ter sempre dell’articolo 15 prevedeva infine che: “Tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’ articolo 23 bis del citato d.l. n. 112 del 2008, conv., con modif., dalla l. n. 133 del 2008 , devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 , garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio”.
Fino al 10 settembre 2009 la gestione del servizio idrico integrato in Italia viene dunque disciplinata dall’ articolo 23 bis della L. n. 133/2008 che prevede, in via ordinaria, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a imprenditori o società mediante il ricorso a gara. L’articolo enunciato resta invariato nella formulazione dei principi elencati ma subisce delle modifiche ad opera dell’ articolo 15 della Legge di conversione n. 166/2009 in merito appunto al conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: in sintesi alla luce del nuovo testo è possibile individuare tre modelli di gestione dei servizi pubblici locali, due ordinari e uno straordinario: a) concorrenziale aperto a soggetti pubblici e privati; b) concorrenziale aperto a soggetti misti pubblico-privato, che è preceduta da una gara tra privati; c) non-concorrenziale fondato sull’affidamento diretto senza gara ad una società di capitali pubblica.
Al comma 3 dell’articolo 15 è prevista la c.d. deroga in house per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato. In questo caso infatti l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. L’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio, motivandola in base ad un’analisi del mercato, e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’AGCM per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole (silenzio assenso); l’AGCM, in forza dell’autonomia organizzativa e funzionale attribuita dalla L. n. 287/90 , individua, con propria delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere. Al di fuori di questa specifica previsione, gli affidamenti a società , in assenza di adeguata pubblicità, analisi di mercato e relativa relazione, nonché parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cessano improrogabilmente al 31 dicembre 2011 ovvero alla scadenza del contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso le modalità di cui all’art. 15, comma 2, lett. b; gli affidamenti a società miste pubblico-private, con socio privato non selezionato secondo il comma 2, lett. b, art. 15, cessano improrogabilmente al 31 dicembre 2011; gli affidamenti a società miste il cui socio non sia scelto con gara e gli affidamenti in house non conformi ai principi comunitari, cessano improrogabilmente al 31 dicembre 2010. Il dato saliente che si evince dalla lettura della previsione normativa in materia di gestione in house , analogo a quanto risulta da una considerazione complessiva dello stravolgimento attuato della configurazione della società mista, risulta caratterizzato dalla volontà del legislatore di ridurre notevolmente il ruolo e la presenza delle gestioni pubbliche dell’acqua, attraverso l’introduzione di forti limiti, sia di carattere sostanziale, sia sul piano della forma che la stessa società deve assumere[4]. Gli affidamenti a società miste pubblico-private di cui all’art. 15, comma 2, lett. b, e quelli a società in house coerenti con la nuova disciplina, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; gli affidamenti diretti a società quotate in borsa al 1 ottobre 2003 ed a quelle da esse controllate ( ex art. 2359 c.c. ) cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica, ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40% entro il 30 giugno 2013, e ad una quota non superiore al 30% entro il 31 dicembre 2015; ove dette condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 e del 31 dicembre 2015. Le società (le loro controllanti e controllate da una medesima controllante), anche non appartenenti a Stati della U.E., che, in Italia o all’estero, che gestiscono – di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero di un partenariato pubblico-privato, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto in questione non si applica però alle società quotate in mercati regolamentati e al socio privato di una società mista, selezionato all’esito di una gara di cui al comma 2, lett. b), art. 15. L’articolo 15 delle L. n. 166/09 lascia invariato l’articolo 23 bis comma 5, in cui si afferma che, ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati e, con il comma 1 ter, prevede che “tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’ articolo 23 bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008 , devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 , garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio”.
La legge n. 166/2009 ha fortemente incentivato il ricorso ad imprese private e ridotto di molto la possibilità di utilizzare aziende pubbliche , prevedendo la scadenza anticipata al 2011 dell’attività delle stesse in materia e subordinando nuovi affidamenti a norme molto rigide. Va tuttavia ricordato come, sempre secondo il c.d. decreto Ronchi, la gestione pubblica dell’acqua avrebbe potuto essere garantita sia da parte di una azienda interamente pubblica che partecipasse ad una gara e vincesse, sia attraverso la costituzione di una spa mista a maggioranza pubblica. In materia è intervenuta anche la Corte Costituzionale con l’importante ed articolata sentenza n. 325/2010 in cui essa ha affermato il carattere “tendenzialmente” economico del servizio idrico (5) . Si legge infatti nella citata sentenza che “I commi 3, 4 e 4 bis, dell’art. 23 bis, possono essere interpretati soltanto nel senso che i servizi pubblici locali non cessano di avere “rilevanza economica” per il solo fatto che sia formulabile una prognosi di inefficacia o inutilità del semplice ricorso al mercato, con riferimento agli obiettivi pubblici perseguiti dall’ente locale. Evidentemente, anche per il legislatore nazionale, come per quello comunitario, la rilevanza economica sussiste pure quando, per superare le particolari difficoltà del contesto territoriale di riferimento e garantire prestazioni di qualità anche ad una platea di utenti in qualche modo svantaggiati, non sia sufficiente l’automaticità del mercato, ma sia necessario un pubblico intervento o finanziamento compensativo degli obblighi di servizio pubblico posti a carico del gestore, sempre che sia concretamente possibile creare un “mercato a monte”, e cioè un mercato “in cui le imprese contrattano con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi” agli utenti (così si esprime la Commissione europea nel citato Libro verde al punto 44)” e che “Dall’evidenziata portata oggettiva delle nozioni in esame e dalla indicata sufficienza di un mercato solo potenziale consegue l’erroneità delle interpretazioni volte a dare alle medesime nozioni un carattere meramente soggettivo e, in particolare, di quell’interpretazione – fatta propria da alcune ricorrenti – secondo cui si avrebbe rilevanza economica solo alla duplice condizione che un mercato del servizio sussista effettivamente e che l’ente locale decida a sua discrezione di finanziare il servizio con gli utili ricavati dall’esercizio di impresa in quel mercato”.
La reazione della collettività alla riforma è stata decisa ed ha condotto alla abrogazione in sede di referendum, dell’articolo 23 bis e del sistema da esso delineato. Più precisamente, i quesiti oggetto della raccolta firme erano tre[5]:
- abrogazione dell’art. 23 bis(12 commi) della l. n. 133 del 2008 relativo alla privatizzazionedei servizi pubblici di rilevanza economica, così come modificato dall’ art. 15 della legge di conversione n. 166 del 2009;
- abrogazione dell’art. 150 (quattro commi) del D.Lgs. n. 152 del 2006 (c.d. codice dell’ambiente), relativo alla scelta della forma di gestione e procedure di affidamento, segnatamente al servizio idrico integrato;
- abrogazione dell’ art. 154 del D.Lgs. n. 152 del 2006, limitatamente a quella parte del comma 1 che dispone che la tariffa costituisce corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto dell’adeguata remunerazione del capitale investito.
Dal punto di vista normativo, all’abrogazione totale dell’art. 23 bis contenuto nel c.d. decreto Ronchi, come esplicitato nella sentenza della Corte Costituzionale sull’ammissibilità dei quesiti (sent. n. 24/2011), non è conseguita la “reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo”. Questo significa che non si possono più riproporre almeno per l’immediato futuro norme identiche a quelle contenute nel testo abrogato dal referendum. Alla cancellazione della norma in questione, inoltre, sempre secondo quanto dichiarato il 12 gennaio scorso dalla Consulta, segue “l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”[6]. La normativa comunitaria, quindi, è da ritenersi applicata finché il Parlamento non legifererà nuovamente in materia con una legge che tenga conto sia del risultato referendario sia delle disposizioni europee. È bene però precisare come l’applicazione dei principi comunitari implichi in Italia la vigenza di un regime sostanzialmente analogo a quello delineato dalle norme abrogate dall’articolo 23 bis nonostante tali norme non rivivano formalmente, e quindi l’alternativa tra affidamento in gara, a società mista con socio scelto in gara, in house providing .
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La retribuzione nel diritto del lavoro
Quello della retribuzione rappresenta da tempo un tema centrale della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici sia per quanto concerne il controllo della spesa, e quindi il livello del trattamento economico, sia in ordine alla struttura, e quindi alle componenti, della retribuzione.
Le due questioni sono in realtà strettamente connesse anche se concettualmente distinte. Già nella seconda metà degli anni ’70 la relazione presentata da una commissione parlamentare d’inchiesta appositamente costituita (la c.d. commissione Coppo) sottolineò che una delle cause del mancato contenimento del costo della forza lavoro consisteva, sia nel settore pubblico che in quello privato, nell’esistenza di un’autentica «giungla retributiva»[7]. Infatti operavano in modo concorrente una pluralità di istituti tra i quali un peso eccessivo svolgevano gli automatismi (collegati all’inflazione ed all’anzianità di servizio) ed una numerosa serie di elementi accessori (indennità varie), mentre risultava insufficiente il riconoscimento della professionalità, del merito e della produttività dei lavoratori. A ciò contribuiva in modo significativo il congiunto operare di una pluralità di fonti, verificatosi da quando, tra la fine degli anni ’60 ed il decennio successivo, si era sottoposto a revisione il principio della disciplina legale esclusiva attraverso il graduale riconoscimento giuridico del metodo della contrattazione collettiva, alla quale doveva rifarsi la normativa regolamentare[8]. Senza dimenticare che storia a sé hanno fatto le regioni, specie a statuto speciale, che a lungo sono rimaste lontane dagli accordi nazionali quanto ai contenuti, in particolare per il maggior numero e valore dei livelli stipendiali, per un più accentuato peso delle retribuzioni di anzianità e per un più frequente uso dello straordinario[9].
Tutto ciò, oltre ad insufficiente perequazione, aveva prodotto sulle retribuzioni dei dipendenti pubblici scarsa trasparenza e di conseguenza effetti moltiplicatori facilmente intuibili.
La legge n. 93 del 1983 si è proposta di ovviare a tali anomalie, a partire dai meccanismi di controllo della spesa (per i quali si rinvia al commento sub artt. 63-66). Da un lato, ha cercato di fornire risposta all’esigenza di attuare una gestione concordata, benché centralizzata, delle dinamiche salariali. Così ha, innanzitutto, delegato alla contrattazione collettiva la competenza a disciplinare in via esclusiva aspetti rilevanti dell’organizzazione amministrativa (art. 3) tra cui la determinazione del trattamento economico «di attività» (n. 1), con una formula comprensiva di tutte le voci che compongono la retribuzione (cfr. anche artt. 11, 1° comma e 12, 1° comma) ad eccezione del trattamento economico di quiescenza e delle indennità di fine servizio.
In secondo luogo, ha ripartito in modo chiaro le competenze in materia fra i diversi livelli contrattuali, delineando gli accordi intercompartimentali come la fonte di una normativa quadro volta a determinare una sorta di salario professionale comune e a prevedere i criteri generali cui dovevano attenersi gli accordi di comparto nell’introduzione di «particolari trattamenti economici integrativi, rigorosamente collegati a specifici requisiti e contenuti delle prestazioni di lavoro» (art. 12, 1° comma). Gli accordi di comparto a loro volta potevano disciplinare più dettagliatamente i casi e le condizioni per la corresponsione dei suddetti trattamenti oppure rinviarne la puntualizzazione agli accordi decentrati[10]. D’altro lato, la legge n. 93 ha cercato di semplificare la struttura retributiva sancendo il principio della omnicomprensività (art. 17), intesa come ricomprensione nei livelli retributivi di ogni e qualsiasi emolumento per attività connesse alla carica o svolte in rappresentanza dell’ente; un principio volto a consentire una maggiore «perequazione e trasparenza dei trattamenti economici e dell’efficienza amministrativa» (art. 4), anche in virtù di una più puntuale valorizzazione della professionalità e della responsabilità di ciascuno (artt. 17 e 22).
Le norme da ultimo richiamate, nel perseguire l’obiettivo dell’introduzione di una nuova struttura retributiva, individuano nella contrattazione collettiva l’unico strumento idoneo allo scopo, in attuazione dell’art. 2, lett. o) della L. 23 ottobre 1992, n. 421. Tale opzione, anziché costituire una novità, presenta numerose analogie col sistema delineato dalla legge n. 93 del 1983. Come prima, infatti, è precluso sia alla legge che alla contrattazione individuale ed alle fonti regolamentari unilateralmente adottate dal datore di lavoro pubblico di intervenire in materia.
I Quanto alla contrattazione individuale, anche se a differenza della legge quadro (art. 11, 2° comma) la riforma ora in esame non lo sancisce espressamente, il principio dell’inderogabilità assoluta o bilaterale delle disposizioni degli accordi collettivi appare certamente deducibile dal contesto complessivo della riforma. Ciò non tanto in virtù del principio di parità di trattamento (art. 49, 2° comma), che di per sé non precluderebbe diversificazioni coerenti alla diversità delle situazioni, bensì proprio della norma diretta espressamente a sancire che «Il trattamento economico fondamentale ed accessorio è definito dai contratti collettivi» (art. 49, 1° comma), nonché soprattutto del modo in cui è costruito il sistema della contrattazione collettiva. Sono, infatti, gli accordi nazionali «a definire gli oneri, quanto meno in termini di incremento netto, derivanti dalla rideterminazione del trattamento economico del personale contrattualizzato. In un contesto del genere sarebbe ben strano che quanto non può essere fatto con la contrattazione decentrata lo si possa invece fare mediante contratti individuali»[11]. Non va dimenticato, inoltre, che gli artt. 16 e 17, nell’assegnare ai dirigenti il compito di attribuire ai prestatori di lavoro i trattamenti economici accessori, impongono il «rispetto dei contratti collettivi» (lett. e). Si tratta di una soluzione coerente con l’obiettivo di «razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica» [art. 1, 1° comma, lett. b), D. Lgs. n. 29, in attuazione dell’art. 2, 1° comma della legge delega]: una soluzione la cui costituzionalità si fonda, oltre che sull’art. 81, sui principi dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97), che giustificano la compressione dell’autonomia individuale.
La riserva di regolamentazione collettiva riproduce in buona parte una soluzione analoga a quella della legge quadro anche per quanto concerne l’aspetto della delegificazione. Da un lato, resta il problema dell’autonomia e della legislazione regionale (art. 1, 3° comma), che, nel tradizionale circuito accordo di comparto/legge regionale di recezione/leggine di modifica o di interpretazione, ha dato alla luce una serie di discipline particolari proprio in ordine a taluni trattamenti retributivi e che, probabilmente, ora incontra meno vincoli legali di prima. D’altro canto, il fatto che la riforma sia stata realizzata mediante una legge ordinaria non elimina parimenti il rischio di una deroga o abrogazione ad opera di successive leggi ordinarie, come si è verificato nei riguardi della legge quadro.
Tuttavia, l’analogia è più apparente che reale, più formale che sostanziale. Infatti, innanzitutto, anche se, come prima, la tenuta della riforma è garantita soltanto dal self restraint del Parlamento, il relativo inserimento nel ben diverso contesto della privatizzazione, oltre alla speranza che l’ossequio ai limiti dettati dalle compatibilità economiche non possa continuare ad essere di mera facciata, induce ad un cauto ottimismo[12].
In secondo luogo, alla contrattazione collettiva per la prima volta è attribuita persino un’efficacia abrogatrice non soltanto della precedente normativa regolamentare (art. 72, 1° comma), ma anche delle disposizioni di legge che hanno previsto automatismi, trattamenti accessori (art. 72, 3° comma) e di fine rapporto (art. 72, 4° comma).
Infine, proprio con riguardo a quest’ultimo istituto parimenti per la prima volta si è conferita rilevanza all’autonomia collettiva; non solo, ma a quest’ultima si è assicurata la possibilità di adottare una disciplina del tutto diversa sia dalle precedenti che da quella vigente nel settore privato, ove le parti sociali possono tuttalpiù modificare la base annuale di calcolo, ma non configurare un meccanismo differente apportando deroghe peggiorative e persino per taluni aspetti (il divisore) migliorative. La mancata uniformazione delle discipline dei settori pubblico e privato appare al riguardo sorprendente se si considera che la Corte costituzionale ha piú volte sollecitato soluzioni di segno contrario e che la quasi coeva introduzione delle forme pensionistiche complementari equipara lavoratori pubblici e privati nella destinazione di una quota del T.F.R. a favore delle nuove iniziative pensionistiche, subordinandone, a differenza del passato, la concreta esperibilità in via primaria alla conclusione di contratti collettivi (artt. 2, 3, 8 D. Lgs. 21 aprile 1993, n. 124).
Sorprendente, tuttavia, è la potenziale diversità rispetto al settore privato piú che la devoluzione di una competenza piena ed esclusiva alla contrattazione collettiva in materia di T.F.R. Anzi, proprio quest’ultima soluzione appare coerente con la riserva operata dalla normativa delegata in favore della contrattazione in tema di retribuzione, di cui il T.F.R. costituisce1 pur sempre (da tempo nel settore privato) un elemento (di retribuzione c.d. differita o accantonata)[13]. Emerge un modello utilizzabile nella riforma dell’intero trattamento economico dei lavoratori privati; un modello che consentirebbe alla contrattazione collettiva e alla giurisprudenza di liberarsi dai vincoli, talora di dubbia interpretazione, rappresentati dall’esistenza di voci e nozioni retributive di genesi e/o determinazione legislativa, come si deve ritenere ora accada per i dipendenti pubblici con rapporto di lavoro privatizzato.
Ulteriori, ma parziali, analogie rispetto alla situazione precedente emergono anche con riguardo alla ripartizione delle competenze. Infatti, da un lato, a differenza di quanto previsto dalla legge quadro, il D. Lgs. n. 29 rinuncia ad imporre un primo livello intercategoriale, anche se non preclude la teorica possibilità di pronunciarsi in materia agli accordi quadro (art. 45, 5° comma), che tuttavia presumibilmente influiranno, come nel settore privato, soprattutto sul piano della politica dei redditi. Comunque, d’altro lato, la novità non è rilevante in ordine al lamentato deficit di equità nella gerarchia intersettoriale, se si considera, la totale assenza di minimi salariali verificatasi sino ad ora: in altre parole, l’evidente limite consistente nell’assenza di perequazione salariale si pone in linea di piena continuità col recente passato. Inoltre, come prima, si lascia all’autonomia collettiva la possibilità di aprire spazi al livello decentrato. La previsione assume in ogni caso un rilievo assai significativo nel contesto della più complessiva riforma della retribuzione e della contrattazione collettiva anche nel settore privato, al quale il legislatore ha inviato una forte indicazione nel senso del bipolarismo governato dal livello nazionale di categoria o di comparto, in applicazione della clausola di cui al menzionato Protocollo del 31 luglio 1992 che impone «livelli contrattuali non sovrapposti e distinti e perciò da definire in relazione alle materie, ai tempi, alle procedure»; una previsione cui l’accordo tripartito del 3 luglio 1993 ha coerentemente dato seguito assegnando alla contrattazione aziendale competenza in «materie e istituti diversi e non ripetitivi rispetto a quelli retributivi propri del Ccnl» ed in particolare, per quanto concerne il salario, sulle forme di c.d. retribuzione variabile.
La disposizione legislativa sulla limitazione della competenza della contrattazione decentrata alle «materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali» (art. 45, 4° comma) conferisce alle previsioni contrattuali nel settore pubblico (per lo meno a quelle che limitano la contrattazione decentrata) quell’efficacia reale, in precedenza deducibile dalla natura regolamentare degli atti di recepimento degli accordi, del tutto sconosciuta nell’area privatistica: un esempio di come anche in quest’ultima il legislatore potrebbe efficacemente delegificare la tematica della retribuzione limitandosi ad introdurre una normativa di sostegno alla contrattazione collettiva[14].
4.La tutela a livello europeo
Quando dico che non bisogna cedere alla tentazione di configurare come necessario il contemperamento tra interessi dell’impresa e obiettivi sociali a fronte della previsione di più elevati standard protettivi per i lavoratori a livello di singolo Stato membro non voglio certo negare la sindacabilità di leggi nazionali alla stregua dei Trattati (art. 153, par. 4, T.F.U.E.), quindi, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (art. 6, par. 1, T.U.E.) e men che meno affermare una sorta di impermeabilità dei diritti del lavoro nazionali dal confronto coi principi di funzionamento del mercato interno in ragione dell’autonomia disciplinare della materia lavoristica[15]. Intendo solo affermare che la sottoposizione di simili previsioni, già scrutinate ai sensi delle direttive in materia sociale e del loro “effetto utile”, ad un’ulteriore valutazione di compatibilità con le libertà economiche di detti Trattati comporta la subordinazione delle medesime ad un doppio controllo rispetto a cui esse difficilmente riusciranno indenni, soprattutto ove si parta da una concezione delle norme protettive del lavoro alla stregua di misure strettamente derogatorie rispetto alle predominanti regole del libero mercato interno, come tali bisognevoli di essere contenute entro rigorosi limiti.
Sul versante europeo, ciò comporta una svalutazione del senso più profondo dello stesso diritto secondario dell’Unione, quale espresso per mezzo delle direttive in materia sociale. Queste, infatti, già di per sé testimoniano un’esigenza preminente di tutela del lavoro coerente con le finalità sociali attribuite all’Unione dai Trattati (art. 3 T.U.E.; artt. 9, 151, par. 1, 153, par. 2, lett. b), T.F.U.E.), sicché rispetto ad essa dovrebbero essere le regole del mercato ad adattarsi, non viceversa[16].
Sul versante nazionale, ciò determina un’implicita sollecitazione verso gli Stati membri ad astenersi dall’adozione di norme sociali più rigorose di quelle oggetto delle direttive, per la difficoltà di fornirne, poi, giustificazione adeguata al cospetto delle regole di mercato dell’Unione. Ne deriva, di fatto, una sensibile riduzione del margine di intervento riservato a detti Stati sul piano delle politiche sociali (art. 4 T.F.U.E.) e, insieme, un’inevitabile spinta verso una uniformazione – o livellamento – verso il basso dei diritti dei lavoratori, con una mutazione genetica delle stesse regole di diritto sociale dell’Unione – da “rete protettiva minima” a “standard massimi adeguati” – che ben si attaglia, del resto, alle ormai non più recentissime iniziative della Commissione europea sul controllo di adeguatezza ed efficacia della regolamentazione UE (REFIT), iniziative saldamente ancorate, come noto, al c.d. divieto di gold plating[17].
In generale, per il diritto del lavoro in Europa il risultato è destabilizzante, perché tale da alternare profondamente i connotati di fondo, quale branca del diritto dotata di una propria autonomia e specialità rispetto al diritto privato dell’impresa.
Una simile tendenza si accentua se – come accade nella sentenza in commento – è l’art. 49 T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento a fungere da porta di accesso per una valutazione di compatibilità di norme nazionali più favorevoli, qual è quella greca sui licenziamenti collettivi, rispetto al diritto primario dell’Unione.
Con una decisione preoccupante per la sua portata e destinata con ogni probabilità a influenzare la futura giurisprudenza europea sul punto, la Corte sposa qui una lettura tanto ampia e radicale di tale libertà da aderire in pieno all’opinione dell’Avvocato generale a riguardo.
Il punto di partenza è offerto dal principio giurisprudenziale secondo cui l’art. 49 T.F.U.E. osta a misure nazionali restrittive dell’accesso al mercato per le imprese di altri Stati membri. Ora, benché il principio sia stato finora impiegato con riferimento a casi di realizzazione di stabilimenti, esso dovrà applicarsi, per l’Avvocato generale, anche al loro ridimensionamento, affinché sia assicurata la libertà non solo di assumere, ma anche di licenziare i lavoratori, qualora una data impresa decida, una volta insediatasi in un certo Stato membro, di lasciarlo. A simili esiti perviene, del resto, la stessa Corte, quando afferma che “l’esercizio effettivo della libertà di stabilimento (…), come ha rilevato l’avvocato generale (medesimo) al paragrafo 65 delle sue conclusioni”, comporta anche “la libertà di ridurre, successivamente, il volume” dell’attività economica “o persino la libertà di rinunciare, eventualmente a quest’ultima e al suddetto stabilimento”[18].
Così interpretato l’art. 49 T.F.U.E. diventa, allora, la chiave di volta per attrarre la legislazione greca sui licenziamenti collettivi nel cono d’ombra delle norme sul funzionamento del mercato unico. Ne viene che “una normativa nazionale come quella controversa nel procedimento principale (art. 5, par. 3, L. n. 1387/1983) è (…) atta a rendere meno attraente[19] un accesso al mercato greco e, in caso di accesso a tale mercato, a ridurre considerevolmente, o addirittura a sopprimere, le possibilità per gli operatori di altri Stati membri che hanno fatto la scelta di installarsi in un nuovo mercato, di modulare, successivamente, le loro attività in tale mercato o di rinunciare ad esso, separandosi, in tali prospettive, dai lavoratori assunti in precedenza. (…) Una normativa nazionale siffatta può”, dunque, “costituire un serio ostacolo all’esercizio della libertà di stabilimento in Grecia”[20].
Secondo quanto già avvenuto per “l’effetto utile” – tradizionalmente impiegato dai giudici per contrastare una surrettizia elusione delle norme europee sui licenziamenti collettivi, dunque, per estendere le tutele connessevi e qui utilizzato invece per verificarne l’eventuale possibilità di rimozione – anche in questa parte della sentenza la Corte evoca la “libertà di stabilimento” in un senso del tutto diverso dal passato. Sono, del resto, gli stessi precedenti invocati dai giudici per l’occasione a dimostrarlo. La giurisprudenza citata dalla Corte dimostra, infatti, che l’art. 49 T.F.U.E. è stato finora richiamato a fini diversi: ora per estendere l’accesso a certe attività economiche[21] o a peculiari regimi assicurativi per il personale, ora anche per combattere la surrettizia elusione, da parte delle imprese, dei vincoli connessi alla propria legislazione nazionale e non certo, dunque per ottenere la rimozione di quei vincoli[22].
Questa sorta di traghettamento verso nuovi lidi dell’art. 49 T.F.U.E. rischia di fare, però, della libertà in parola il potenziale punto di innesco di una pericolosa operazione di attacco a tutto quanto, nei sistemi normativi nazionali ispirati a valori di protezione sociale e di solidarietà, possa costituire un eccessivo intralcio al libero mercato, inteso evidentemente come luogo di “razionalità” e “virtù”[23].
Si sa, certo, che l’art. 49 T.F.U.E. presuppone la messa a punto di azioni volte a facilitare il libero esercizio di un’attività economica nel territorio dell’Unione – compresa l’armonizzazione delle norme nazionali di accesso, nonché il loro riconoscimento reciproco – come pure l’abolizione non solo di ogni discriminazione basata sulla nazionalità, ma anche di qualsiasi misura capace di ostacolare o di rendere meno attraente detta attività.
Tuttavia, arrivare a identificare (e a confondere) le norme che presiedono alla gestione dei rapporti di lavoro nei singoli Stati membri con quelle relative alla libertà di stabilimento significa riconoscere la legittimità delle prime esclusivamente entro gli stretti limiti ammessi dai principi del mercato unico, facendo dell’art. 49 T.F.U.E. una possibile arma di destrutturazione dei sistemi nazionali di diritto del lavoro, nonché di strisciante armonizzazione verso il basso delle tutele dei lavoratori nell’Unione, con tutto quanto ne consegue sul versante della effettiva tenuta del modello sociale europeo.
Il veicolo dell’operazione è essenzialmente quello dell’impresa gruppo multinazionale, dotata di capacità di investimento e, come tale, legittimata a pretendere – una volta insediatasi fuori dai confini statuali per il tramite di società controllate – la messa al bando di qualsivoglia vincolo normativo più gravoso di quello esistente nel proprio Paese di origine. Ne discende così un duplice effetto: da un lato, si assiste a un pressing sui legislatori nazionali verso uno snellimento degli apparati di regolamentazione del mercato, in linea con quell’esigenza di attrazione degli investimenti esteri, già da tempo divenuto un mantra per i Paesi mediterranei attanagliati dalla crisi; dall’altro, si registra uno scivolamento del diritto secondario dell’Unione verso funzioni di mera “armonizzazione massima” delle tutele dei soggetti deboli del mercato, tra cui in primis i lavoratori[24].
Si capisce che, una volta collocata la vicenda in questione entro una simile cornice, i margini per un riequilibrio dei rapporti tra libertà economiche e diritti sociali diventano minimi. La Corte, per la verità, ci prova e, preso atto delle “ragioni imperative d’interesse generale” addotte dal governo greco a sostegno della propria legge – non, invece, del particolare “contesto di crisi economica acuta” e di “un tasso di disoccupazione particolarmente elevato”, di per sé inidoneo a giustificare una deroga all’art. 49 T.F.U.E. – si distanzia a un certo punto dalle conclusioni dell’Avvocato generale, secondo cui una normativa come l’art. 5, par. 3, della Legge n. 1387/1983 mai potrebbe dirsi adeguata a realizzare l’obiettivo della tutela del lavoro.
Per affermare il contrario di ciò – e ammettere così che considerazioni attinenti alla “protezione dei lavoratori e dell’occupazione” possano costituire “giustificazioni accettabili per una normativa nazionale avente l’effetto di ostacolare la libertà di stabilimento” – la Corte pone in campo un corredo argomentativo di non poco interesse: valorizza l’art. 3, par. 3, T.U.E.; evoca le finalità sociali dell’Unione e la necessità di un bilanciamento tra le libertà economiche del Trattato e gli obiettivi di politica sociale di cui all’art. 151, comma 1, T.F.U.E.; ricorda “che, in forza dell’art. 147, par. 1, T.F.U.E., l’Unione contribuisce ad un elevato livello di occupazione” e che “dal canto suo, l’art. 147, par. 2, T.F.U.E. enuncia che nella definizione e nell’attuazione delle politiche e delle attività dell’Unione si tiene conto dell’obiettivo di un livello di occupazione elevato”; richiama l’art. 9 T.F.U.E., contenente la c.d. clausola sociale orizzontale[25].
Tutto questo non basta, però, ai giudici per chiudere la riflessione. C’è, infatti, pur sempre da fare i conti con quella Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che ancora una volta la Corte finisce per evocare prioritariamente in funzione protettiva della “libertà d’impresa”[26]. La Carta, con il suo art. 16 – che quella libertà tutela molto ampiamente, per quanto conformemente (non solo) “al diritto dell’Unione”, (ma anche) “alle legislazioni e prassi nazionali” – finisce così per offrire alle ragioni aziendali una legittimazione normativa in più rispetto a quella già assicurata dal T.F.U.E. con il suo art. 49, consentendo così di sottoporre le “ragioni imperative di interesse generale”, addotte dal governo greco a sostegno della propria legge, ad un ulteriore scrutinio di legittimità, condotto “nel rispetto del principio di proporzionalità” di cui all’art. 52, par. 1, della Carta.
A nulla vale che, nel corso di tale scrutinio, la Corte sfoderi di nuovo – con moto, a questo punto, ondivago – argomenti apprezzabili a sostegno degli interessi sociali ed occupazionali dei lavoratori: a temperamento del primato dell’art. 16, i giudici invocano, ora, la funzione sociale della libertà d’impresa, suscettibile come tale di sottostare a “un ampio ventaglio di interventi dei poteri pubblici”, ora, la tutela contro il licenziamento ingiustificato di cui all’art. 30 della Carta rispetto al quale le libertà degli artt. 49 T.F.U.E. e 16 CDFUE vanno conciliate e bilanciate[27].
Si tratta di affermazioni significative e per molti versi incoraggianti, ma ancora solo accennate – quasi fossero un dovuto omaggio formale ai principi dell’Europa sociale – e, dunque, poco decisive ai fini degli esiti della controversia. Benché, in linea di principio, i giudici salvino il meccanismo di autorizzazione amministrativa dei licenziamenti collettivi, ritenendolo idoneo a “soddisfare le esigenze risultanti dal principio di proporzionalità, e, pertanto, (…) compatibile, sotto tale aspetto, con gli articoli 49 T.F.U.E. e 16 della Carta”, essi non riescono, infatti, a fare altrettanto con riguardo alle modalità concrete di funzionamento dello stesso, in particolare con riferimento ai tre criteri destinati a guidare l’autorità pubblica greca nell’esercizio del suo potere autorizzatorio o di veto ai sensi dell’art. 5, par. 3, L. n. 1387/1983.
Una volta sgombrato il campo dal primo, cioè l’”interesse dell’economia nazionale”, che non può costituire “un motivo di interesse generale tale da giustificare una restrizione ad una libertà fondamentale garantita dal Trattato” – poiché evocativo di un mero “obiettivo di natura economica” – la Corte si concentra, infatti, sui rimanenti due, per concludere nel senso della loro eccessiva genericità e imprecisione. Ne consegue una decisione ambigua e poco comprensibile, perché non si vede come si riesca a legittimare ex artt. 49 T.F.U.E. e 16 CDFUE un potere di veto amministrativo nei confronti dei programmati esuberi e poi lo si possa al contempo svuotare del suo presupposto essenziale, ossia il riconoscimento “di un certo margine di apprezzamento” da parte dell’autorità pubblica competente (discrezionale ma suscettibile di controllo giurisdizionale ex post, come nel caso greco[28]) alla luce di alcuni criteri, pur sempre da circostanziare in relazione al caso concreto e nell’ambito di un provvedimento che la legge richiede di essere debitamente motivato.
La preoccupazione dei giudici sta nel fatto che “in assenza di precisazioni circa le” ipotesi precise “nelle quali il suddetto potere può essere esercitato, i datori di lavoro interessati non sanno in quali circostanze specifiche e oggettive tale potere è applicabile”[29]. Forse più che di una preoccupazione bisognerebbe parlare di un’autentica reazione nei confronti dei più tradizionali meccanismi protettivi del diritto del lavoro, che, in quanto fondati su “norme generali” limitative dei poteri manageriali e, pertanto, su uno stretto controllo giudiziale e/o amministrativo circa il loro legittimo esercizio, sono percepiti quali inaccettabili fattori d’incertezza per le imprese. Nasce da qui la spinta a un depotenziamento di simili meccanismi, affinché le conseguenze economiche di certe scelte imprenditoriali siano il più possibile certe, nonché quantificabili ex ante e ogni imprevedibilità, connessa alla discrezionalità di giudizio della magistratura, sia piuttosto scaricata sul versante della tutela dei prestatori.
Come è stato osservato, “il diritto del lavoro è fenomeno complesso, costantemente segnato da pressioni eterogenee, da movimenti e contro-movimenti”, ma “se volessimo individuare la cifra della sua evoluzione più recente, vi sarebbero buoni argomenti per inquadrarla nel lemma della prevedibilità“[30]. Il caso AGET Iraklis rappresenta, allora, sicuramente uno di questi argomenti.
5.Conclusioni
Ai sensi dell’art. 295 del Trattato, l’Unione europea rimane del tutto indifferente al regime di proprietà esistente negli Stati membri, lasciando questi ultimi liberi di scegliere il regime di proprietà ritenuto più opportuno. La proprietà pubblica acquista rilevanza nel sistema del Trattato soltanto quando si traduce in una posizione di privilegio dell’impresa nei confronti degli operatori privati e della concorrenza. Tale evenienza è conforme ai principi del Trattato soltanto se riconducibile nell’art. 86.2, ai sensi del quale i singoli Stati possono imporre quelle limitazioni alla concorrenza necessarie per la realizzazione dell’attività d’interesse economico generale affidata all’impresa.
L’interpretazione finalistica imposta dal diritto comunitario porta a ritenere che, agli effetti del Trattato, la distinzione tra imprese pubbliche e private non può ricondursi alla mera composizione della struttura azionaria, bensì dipende dalla possibilità per lo Stato di imporre determinati obiettivi di politica economica, distinti dalla ricerca del massimo profitto che caratterizza l’attività privata.
Non deve pertanto stupire l’apparente contraddizione a cui si assiste: gli enti pubblici privatizzati sono spesso attratti nella categoria giuridica dell’organismo di diritto pubblico e sottoposti alla disciplina pubblicistica dettata per le amministrazioni pubbliche.
Infatti, l’ordinamento comunitario, prescindendo dalla qualificazione formale della società, o, comunque, della persona giuridica privata, nel perseguire l’intento di garantire sostanziali situazioni di parità ha dato vita, avendo riguardo allo scopo non commerciale e non industriale dell’ente e ad altre sue caratteristiche (capitale pubblico preponderante, situazioni di controllo, composizione degli organi, ecc.), alla figura dell’organismo di diritto pubblico.
I principi comunitari premono per la massima effettività del sistema di libera concorrenza e sanzionano come elemento distorsivo quelle interferenze costituite dagli aiuti di Stato. È proprio il sospetto con cui l’Unione ha sempre guardato alla presenza pubblica sul mercato come fattore di distorsione degli equilibri concorrenziali e di discriminazione tra le imprese degli Stati membri che ha suggerito la creazione di figure come quella dell’organismo di diritto pubblico. Una figura che si è sovrapposta a quella dell’impresa pubblica, finendo così per estendere la disciplina sull’organismo di diritto pubblico a figure soggettive di spiccata matrice privatistica, esercenti anche in via primaria attività imprenditoriale pura[31].
Nel diritto interno il legislatore ha privatizzato gli enti riconosciuti come pubblici, per sottoporli però ad una disciplina speciale, derogatoria rispetto alla disciplina generale prevista nel codice civile per le società per azioni.
L’esito della privatizzazione non è, infatti, la sostituzione dell’ente pubblico con un soggetto giuridico privato sottoposto alla disciplina privatistica sancita dal codice civile, bensì la sostituzione del soggetto pubblico con una persona giuridica privata per la quale è creato un diritto ad hoc che, se indubbiamente trae spunto dalla disciplina privatistica, è altrettanto vero che non si esaurisce in questa.
Così, esauritasi la fase della privatizzazione cd. formale, con l’emanazione di una legge ad hoc, la L. n. 474/1994, si è inteso disciplinare l’alienazione della proprietà azionaria pubblica (cd. privatizzazione sostanziale).
Inoltre, proprio la disciplina speciale introdotta con la L. 474/1994 e s.m. potrebbe essere di per sé idonea a conferire natura pubblica alle persone giuridiche di diritto privato che intendono iniziare il procedimento di privatizzazione sostanziale.
La disciplina introdotta con la L. n. 474/1994 è infatti finalizzata ad attenuare la perdita della proprietà pubblica mediante l’introduzione di poteri speciali assegnati al Ministero del tesoro e volti a conservare il controllo dello Stato sulle società operanti, tra gli altri nel settore dell’energia, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
La preminenza del diritto comunitario e l’obbligo di conformazione hanno imposto prima alla giurisprudenza e poi al legislatore di ricondurre le privatizzazioni formali nella categoria dell’organismo di diritto pubblico per sottrarle sotto numerosi aspetti al regime giuridico privato.
In ordine alla natura giuridica delle cd. società privatizzate si è registrato un contrasto tra i fautori della tesi privatistica, i quali ritenevano trattarsi di società di diritto privato, anche in caso di detenzione del pacchetto azionario di maggioranza da parte della pubblica amministrazione, e i fautori della tesi pubblicistica, secondo i quali, in caso di permanenza di una partecipazione (azionaria) maggioritaria dello Stato, con conseguente controllo effettivo sulla gestione da parte di quest’ultimo, le società si presenterebbero come enti pubblici, con conseguente soggezione dei relativi atti alla disciplina pubblicistica. Negli ultimi anni, sotto la spinta della giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, si è affermata la tesi della natura pubblicistica delle società per azioni derivanti dal processo di privatizzazione delle imprese pubbliche[32].
Il giudice costituzionale ha affermato che le società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria (e ancor più se a partecipazione totalitaria) rappresentano in realtà organi dell’ente pubblico controllante o, quanto meno, società di diritto speciale, permanendo in capo ad esse connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica.
Di conseguenza è stata affermata la persistenza, su tale tipologia di società per azioni, del controllo della Corte dei Conti indirizzato, di regola, agli enti pubblici cui lo Stato contribuisce in via ordinaria e ciò fintanto che non venga dismesso il pacchetto azionario di maggioranza.
Anche il Collegio amministrativo ha in diverse occasioni valorizzato le peculiarità del regime giuridico cui sono assoggettate talune strutture che, ad onta della veste societaria assunta, non smarriscono un’intensa connotazione pubblicistica.
Con esplicito riferimento alle fondazioni, la Corte costituzionale ha ritenuto che la perdita della qualificazione pubblicistica fosse destinata a verificarsi solo al compimento della trasformazione, con la dismissione della partecipazione rilevante nella società[33].
La giurisprudenza penale, richiamando puntualmente la sentenza della Corte costituzionale n. 466/96, ha affermato che la trasformazione degli enti pubblici in S.p.a. nonché la successiva alienazione a privati di azioni della S.p.a., non comportano, di per sé, il venir meno della qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio dei loro dipendenti, dato che l’ente rimane comunque disciplinato da una normativa pubblicistica e persegue finalità pubbliche, anche se con strumenti privatistici propri della S.p.a..
Anche la Corte dei Conti ha escluso la propria giurisdizione solo allorché il privato gestore non viene incardinato nell’organizzazione amministrativa dell’ente (pubblico) concedente, né la sua attività, per quanto rigidamente diretta al raggiungimento di fini di utilità pubblica, lo rende in qualche modo compartecipe dell’esercizio di una funzione o di un’attività la cui titolarità sia riferibile o imputabile all’ente (pubblico) concedente.
L’esame giurisprudenziale convince dell’evidente stemperamento, tanto sul piano normativo quanto giurisprudenziale, della dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato. Il crescente impiego della società per azioni per perseguire finalità di interesse pubblico, l’adesione comunitaria ad una nozione “sostanziale” d’impresa pubblica, l’accertata possibilità di individuare nelle nuove società per azioni derivate dai precedenti enti pubblici connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica, contribuiscono a rendere sempre più labile ed incerto il confine tra pubblico e privato.
Peraltro, la creazione di un diritto “speciale” applicabile ai nuovi enti dell’economia, indifferente alla trasformazione della personalità giuridica e attento al permanere del dovere di agire nel perseguimento dell’interesse generale, non impedisce la sottoposizione del nuovo soggetto al diritto privato.
La natura di organismo di diritto pubblico non intacca minimamente la struttura dell’ente che agisce: quest’ultimo rimane privato, pena lo snaturamento di quella politica delle privatizzazioni o, più in generale, del sempre più massiccio ricorso agli strumenti privatistici in luogo di quelli pubblici, al fine di garantire all’utenza una maggior efficienza, efficacia e qualità delle finalità pubbliche.
Tuttavia, la reazione di alcune categorie di dipendenti pubblici, timorose di una significativa decurtazione della retribuzione ha fatto sí che la legge delega, seguita alla lettera dal decreto delegato, abbia all’ultimo momento salvato i «trattamenti economici fondamentali ed accessori in godimento aventi natura retributiva ordinaria o corrisposti con carattere di generalità per ciascuna amministrazione o ente». La formula utilizzata, tutt’altro che chiara, sembra salvare quasi tutte le indennità attualmente percepite, se si considera che le più significative indennità a carattere non ordinario (ad es., di missione, trasferimento, prima sistemazione) possono essere conservate ex art. 49, 3° comma. L’unica esclusione significativa riguarda pertanto lo straordinario, il ricorso al quale assume connotati patologici in quanto generalizzato ben al di là delle vacanze di posti in organico. Si tratta di una soluzione che, presa alla lettera, potrebbe rivelarsi estremamente pericolosa se si considera che la conservazione delle indennità di funzione è in passato andata a scapito delle incentivazioni, come si è verificato, ad esempio, nel comparto della scuola. Si deve pertanto ritenere che la formula sia volta, da un lato, a far salvi medio tempore quegli emolumenti accessori che in taluni casi coprono quasi la metà della retribuzione complessiva e a far cessare l’abuso del ricorso allo straordinario; dall’altro, a sancire il principio dell’intangibilità del trattamento economico goduto o del divieto di reformatio in peius come interpretato dalla giurisprudenza precedente, in un’accezione probabilmente più estesa di quella pur ampia accolta dai giudici ordinari in relazione al principio della irriducibilità della retribuzione di cui all’art. 13 St. lav. In altre parole i nuovi contratti collettivi, senza incidere sul livello della retribuzione ordinaria raggiunto dal dipendente pubblico, possono liberamente modificare o sostituire i trattamenti accessori richiamati dall’art. 72, 3° comma.
Non si è mancato di sostenere che i precetti legislativi assumono carattere vincolante per la contrattazione collettiva alla quale sarebbe preclusa la possibilità di discostarsi dalle previsioni della fonte eteronoma. Tuttavia, alcune considerazioni inducono a ritenere che le parti sociali, vincolate sul quantum per l’esigenza di rispettare i limiti di spesa, ricevano dagli artt. 49 e 72 D. Lgs. mere indicazioni non inderogabili giuridicamente per quanto concerne la struttura della retribuzione.
Innanzitutto non pare tassativa l’elencazione dell’art. 49, se non per quanto concerne i criteri cui collegare i trattamenti economici accessori da esso previsti, la cui violazione comporta la nullità di quegli elementi retributivi, tuttalpiù dovendosi ammettere la possibilità di un intervento surrogatorio del giudice ex art. 36 Cost.
In secondo luogo, è verosimile che l’art. 72, 3° comma cancelli gli automatismi per il passato, lasciando libera la contrattazione collettiva di proporne altri o riproporne alcuni, magari rimodellati, per il futuro: forse che non vale per il settore pubblico la soluzione accolta in quello privato dall’accordo del 3 luglio 1993 circa la previsione di un meccanismo automatico, seppur temporaneo, di difesa del potere d’acquisto del salario (la c.d. indennità di vacanza contrattuale)? Anche se non si può disconoscere che proprio quell’accordo attesta la volontà delle parti sociali e del Governo, che si è formalmente impegnato a tenere un «coerente comportamento» anche come datore di lavoro, di attenersi alla linea inaugurata con l’accordo del 31 luglio 1992 e ribadita con la riforma in esame del pubblico impiego, almeno per quanto concerne l’indennità di contingenza.
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Note
[1] Panebianco, Guerrieri democratici, Il mulino, 1997, 32.
[2] Caia, La posizione dell’interesse privato nella gerarchia degli interessi, Rimini, 2001, 79 ss.
[3] Marchetti, Il Giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm.,. 2001, 287.
[4] Paolantonio, La partecipazione civica al processo decisionale amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/2019, p. 1 ss.
[5] Pioggia, Il regime giuridico delle concessioni di pubblico servizio tra specialità e diritto comune, in Dir. Amm., 2018, 3.
[6] Pioggia, Il regime giuridico delle concessioni di pubblico servizio tra specialità e diritto comune, cit., 4.
[7] ZOLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, Torino, 2014, 13.
[8] ZOLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, cit., 15.
[9] MAGRI, Giurisprudenza costituzionale e fallimenti della “riforma” del lavoro pubblico, in LD, 2018, n. 1, 113.
[10] ZOLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, cit., 16.
[11] MAGRI, Giurisprudenza costituzionale e fallimenti della “riforma” del lavoro pubblico, cit., 115.
[12] MAGRI, Giurisprudenza costituzionale e fallimenti della “riforma” del lavoro pubblico, cit., 118.
[13] ZOLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, cit., 20.
[14] ZOLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, cit., 22.
[15] Adam,Tizzano, Manuale di Diritto dell’Unione Europea, Giappichelli Editore, Torino, 2017, 13.
[16] Casolari, L’incorporazione del diritto internazionale nell’ordinamento dell’Unione europea, Giuffrè Editore, 2008, 57.
[17] Casolari, L’incorporazione del diritto internazionale nell’ordinamento dell’Unione europea, cit., 58.
[18] Punto 53 della sentenza.
[19] Adam,Tizzano, Manuale di Diritto dell’Unione Europea, cit., 82.
[20] Punti 56 e 57 della sentenza; la Corte condivide con l’Avvocato generale anche l’opinione secondo cui “non è necessario esaminare separatamente la normativa controversa nel procedimento principale alla luce delle norme del Trattato FUE relative alla libera circolazione dei capitali” (punto 60), poiché, anche ammesso che detta normativa “produca effetti restrittivi” a riguardo, “detti effetti sarebbero (…) la conseguenza ineluttabile di un eventuale ostacolo alla libertà di stabilimento e non giustificherebbero un esame autonomo alla luce dell’art. 63 TFUE” (punto 59).
[21] Corte di giustizia 23 febbraio 2016, Commissione c. Ungheria, causa C-179/14.
[22] Orlandini, Libertà di stabilimento versus diritto al lavoro: ancora un bilanciamento “sbilanciato” tra libertà economiche e diritti dei lavoratori, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2017, 69.
[23] Casolari, L’incorporazione del diritto internazionale nell’ordinamento dell’Unione europea, cit., 60.
[24] Adam,Tizzano, Manuale di Diritto dell’Unione Europea, cit., 89.
[25] Ferrara, L’integrazione europea attraverso il “social test”: la clausola sociale orizzontale e le sue possibili applicazioni, in Riv. giur. lav., 2013, I, 295.
[26] V. già il c.d. “Laval quartet”, ossia le quattro sentenze Viking, Laval, Rüffert e Commissione/Lussemburgo, emesse dalla Corte a partire dal dicembre 2007 (Corte di giustizia, 11 dicembre 2007, Viking Line ABP, causa C-438/05; Corte di giustizia, 18 dicembre 2007, Laval un Partneri Ltd, causa C-341/05; Corte di giustizia, 3 aprile 2008, D. Rüffert, causa C- 346/06; Corte di giustizia, 19 giugno 2008, Commissione/Lussemburgo, causa C-319/06).
[27] Adam,Tizzano, Manuale di Diritto dell’Unione Europea, cit., 90.
[28] Countouris – Deakin – Freedland – Koukiadaki, Prassl, Report on collective dismissals. A comparative and contextual analysis of the law in the collective redundancies in 13 European countries, 2018, 105.
[29] Punto 100 della sentenza.
[30] Martelloni, Stagione 183: prevedibilità del diritto del lavoro e sue perversioni, in Lav. dir., 2015, 53.
[31] Antonelli, Dal contenimento della crisi ad una innovazione strutturale per l’Europa unita, in https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=43672.
[32] Antonelli, Politica economica, Cedam, 2018, 11.
[33] Cfr. Corte cost., 24 settembre 2003, n. 300.
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