La prima censura, relativa all’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, formata da un numero pari di membri (quattro), risulta fondata e dotata di carattere assorbente di ogni altra questione

I collegi amministrativi (nel cui novero rientrano, tra l’altro, le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto) devono essere composti, a pena di illegittimità, – come codificato per l’ipotesi in esame dall’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, ma come sancito, in verità, da un principio da tempo immanente nell’ordinamento generale, funzionale al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa – da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti.

Non avendo la Casa di Riposo sottoscritto alcun contratto di appalto, la domanda di declaratoria di inefficacia/caducazione del contratto e quella, proposta solo in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente non devono essere neppure esaminate

Con ricorso notificato in data 8/02/2010 la RICORRENTE. s.a.s. ha impugnato, previa richiesta di sospensiva, a) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo della Città di Asti n. 14 del 19/01/2010 contenente l’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura triennale di generi alimentari vari; b) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo n. 13 del 15/01/2010 di presa d’atto della graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione Giudicatrice; c) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo n. 338 del 12/10/2009 con la quale erano stati nominati i componenti della Commissione; d) i verbali della Commissione contrassegnati con i numeri 1, 2, 3, 4, 5 e 6 e relativi alla predetta gara.

Con il medesimo atto la società ricorrente ha chiesto al Tribunale anche l’annullamento, la declaratoria di nullità o di inefficacia, la risoluzione o, comunque, la caducazione degli effetti dei contratti di appalto medio tempore eventualmente stipulati dall’Amministrazione con le ditte aggiudicatarie dei singoli lotti, o, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

A sostegno delle proprie domande la società ricorrente ha dedotto di aver partecipato alla gara d’appalto per la fornitura di generi alimentari vari indetta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dalla Casa di Riposo, ma di aver riscontrato che la Commissione Giudicatrice nominata dal Direttore dell’Ente era composta di un numero pari di membri, per di più appartenenti ad Amministrazioni diverse da quella appaltante o, in due casi, comunque non più legati da un rapporto di dipendenza con la Casa di Riposo, in quanto cessati dal servizio.

Alla luce di tali fatti, la ricorrente ha lamentato violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 ed incompetenza.

Si è costituita in giudizio la Casa di Riposo della Città di Asti, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso per intervenuta decadenza ex art. 21 l.n. 1034/71, nonché carenza di interesse della RICORRENTE. s.a.s. a ricorrere e, nel merito, l’infondatezza di tutte le pretese avversarie.

Con ordinanza n. 295/2010 del 29/04/2010 il Collegio, ritenendo sussistenti nel caso in questione sia il fumus boni iuris delle pretese della ricorrente che il periculum in mora, ha accolto la richiesta di sospensiva.

All’udienza del 9/06/2010 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Devono essere, in primo luogo, rigettate le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso per pretesa tardività e carenza di interesse: come evidenziato dalla costante giurisprudenza sia dei TAR che del Consiglio di Stato, “in tema di gara d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti delle p.a., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque, non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della Commissione giudicatrice” (Cons.St., Sez. VI, 30/09/2008 , n. 4699).

Da qui, l’infondatezza delle argomentazioni della Casa di Riposo circa l’asserito onere per la ricorrente di impugnare immediatamente il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice, senza attendere la conclusione della gara e l’aggiudicazione dell’appalto.

Parimenti non condivisibile è, poi, l’eccezione di carenza di interesse della ricorrente, per essersi limitata a contestare, anche se sotto vari profili, la composizione della Commissione Giudicatrice, senza avanzare censure di merito all’operato di tale organo: la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, anche in questo caso, che “l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a sé favorevole … pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale. Diversamente tutte le norme e garanzie procedurali verrebbero vanificate” (cfr. Cons. St., Sez. V, 15/05/2006 n. 2711).

Quanto al merito del ricorso, la prima censura, relativa all’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, formata da un numero pari di membri (quattro), risulta fondata e dotata di carattere assorbente di ogni altra questione.

I collegi amministrativi (nel cui novero rientrano, tra l’altro, le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto) devono essere composti, a pena di illegittimità, – come codificato per l’ipotesi in esame dall’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, ma come sancito, in verità, da un principio da tempo immanente nell’ordinamento generale, funzionale al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa – da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti.

Da tale regola scaturisce la radicale illegittimità di tutti gli atti della Commissione, a prescindere dalla loro adozione all’unanimità (circostanza, peraltro, solo affermata dalla Casa di Riposo, ma non risultante dagli atti di causa).

Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e necessità per l’Amministrazione di rinnovare l’intero procedimento di gara.

Non avendo la Casa di Riposo sottoscritto alcun contratto di appalto, la domanda di declaratoria di inefficacia/caducazione del contratto e quella, proposta solo in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente non devono essere neppure esaminate.

In considerazione della natura della controversia sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3016 del 7 luglio 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

N. 03016/2010 REG.SEN.

N. 00160/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 160 del 2010, proposto da:
RICORRENTE. ******, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e ************, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso Montevecchio, 68;

contro

CASA DI RIPOSO DELLA CITTA’ DI ASTI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti *****************, *************** e ***********************, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Torino, corso V. Emanuele II, 52;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA S.P.A., SOCIETA’ CONTROINTERESSATA DUE GIUSEPPE DI CONTROINTERESSATA DUE ERALDO & *********, ********************************

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del Direttore della Casa di Riposo della Città di Asti n. 14 in data 19/01/2010, contenente l’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura triennale di generi alimentari vari,

– della determinazione del Direttore della Casa di Riposo della Città di Asti n. 13 in data 15/01/2010, di presa d’atto della graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione giudicatrice,

– della determinazione del Direttore della Casa di Riposo della Città di Asti n. 338 in data 12/10/2009, con la quale sono stati nominati i componenti della Commissione giudicatrice,

– dei verbali della Commissione giudicatrice contrassegnati con i numerni 1, 2, 3, 4, 5 e 6 e relativi alla gara per la fornitura triennale di generi alimentari vari,

e per l’annullamento, la declaratoria di nullità o di inefficacia,

la risoluzione o comunque la caducazione degli effetti

dei contratti di appalto medio tempore eventualmente stipulati dall’Amministrazione con le ditte aggiudicatarie dei singoli lotti,

ovvero in via subordinata

per il risarcimento del danno subito dalla ******à ricorrente nella misura che verrà quantificata in corso di causa, e per ogni ulteriore e consequenziale statuizione a norma di legge.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Casa di Riposo della Città di Asti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 la dott.ssa **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 8/02/2010 la RICORRENTE. s.a.s. ha impugnato, previa richiesta di sospensiva, a) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo della Città di Asti n. 14 del 19/01/2010 contenente l’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura triennale di generi alimentari vari; b) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo n. 13 del 15/01/2010 di presa d’atto della graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione Giudicatrice; c) la determinazione del Direttore della Casa di Riposo n. 338 del 12/10/2009 con la quale erano stati nominati i componenti della Commissione; d) i verbali della Commissione contrassegnati con i numeri 1, 2, 3, 4, 5 e 6 e relativi alla predetta gara.

Con il medesimo atto la società ricorrente ha chiesto al Tribunale anche l’annullamento, la declaratoria di nullità o di inefficacia, la risoluzione o, comunque, la caducazione degli effetti dei contratti di appalto medio tempore eventualmente stipulati dall’Amministrazione con le ditte aggiudicatarie dei singoli lotti, o, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

A sostegno delle proprie domande la società ricorrente ha dedotto di aver partecipato alla gara d’appalto per la fornitura di generi alimentari vari indetta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dalla Casa di Riposo, ma di aver riscontrato che la Commissione Giudicatrice nominata dal Direttore dell’Ente era composta di un numero pari di membri, per di più appartenenti ad Amministrazioni diverse da quella appaltante o, in due casi, comunque non più legati da un rapporto di dipendenza con la Casa di Riposo, in quanto cessati dal servizio.

Alla luce di tali fatti, la ricorrente ha lamentato violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 ed incompetenza.

Si è costituita in giudizio la Casa di Riposo della Città di Asti, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso per intervenuta decadenza ex art. 21 l.n. 1034/71, nonché carenza di interesse della RICORRENTE. s.a.s. a ricorrere e, nel merito, l’infondatezza di tutte le pretese avversarie.

Con ordinanza n. 295/2010 del 29/04/2010 il Collegio, ritenendo sussistenti nel caso in questione sia il fumus boni iuris delle pretese della ricorrente che il periculum in mora, ha accolto la richiesta di sospensiva.

All’udienza del 9/06/2010 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Devono essere, in primo luogo, rigettate le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso per pretesa tardività e carenza di interesse: come evidenziato dalla costante giurisprudenza sia dei TAR che del Consiglio di Stato, “in tema di gara d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti delle p.a., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque, non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della Commissione giudicatrice” (Cons.St., Sez. VI, 30/09/2008 , n. 4699).

Da qui, l’infondatezza delle argomentazioni della Casa di Riposo circa l’asserito onere per la ricorrente di impugnare immediatamente il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice, senza attendere la conclusione della gara e l’aggiudicazione dell’appalto.

Parimenti non condivisibile è, poi, l’eccezione di carenza di interesse della ricorrente, per essersi limitata a contestare, anche se sotto vari profili, la composizione della Commissione Giudicatrice, senza avanzare censure di merito all’operato di tale organo: la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, anche in questo caso, che “l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a sé favorevole … pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale. Diversamente tutte le norme e garanzie procedurali verrebbero vanificate” (cfr. Cons. St., Sez. V, 15/05/2006 n. 2711).

Quanto al merito del ricorso, la prima censura, relativa all’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, formata da un numero pari di membri (quattro), risulta fondata e dotata di carattere assorbente di ogni altra questione.

I collegi amministrativi (nel cui novero rientrano, tra l’altro, le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto) devono essere composti, a pena di illegittimità, – come codificato per l’ipotesi in esame dall’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, ma come sancito, in verità, da un principio da tempo immanente nell’ordinamento generale, funzionale al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa – da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti.

Da tale regola scaturisce la radicale illegittimità di tutti gli atti della Commissione, a prescindere dalla loro adozione all’unanimità (circostanza, peraltro, solo affermata dalla Casa di Riposo, ma non risultante dagli atti di causa).

Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e necessità per l’Amministrazione di rinnovare l’intero procedimento di gara.

Non avendo la Casa di Riposo sottoscritto alcun contratto di appalto, la domanda di declaratoria di inefficacia/caducazione del contratto e quella, proposta solo in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente non devono essere neppure esaminate.

In considerazione della natura della controversia sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando,

accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti di gara;

compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente

****************, Referendario, Estensore

***************, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO