Oggettivi dubbi sull’obbligo del ricorrente di fornire la documentazione entro i 10 giorni ex art. 48 cod contr
Anzitutto il ritiro in pendenza della procedura di gara non è espressamente contemplato (e regolato) dal legislatore, e dunque il Consorzio poteva ragionevolmente maturare la convinzione che l’abbandono della selezione determinasse la sua fuoruscita dall’iter procedimentale ed escludesse l’applicazione delle conseguenze di cui all’art. 48 comma 1 u.p. del Codice dei contratti.
In secondo luogo la stazione appaltante, seppur avvisata della decisione di parte ricorrente quando il termine di 10 giorni non era ancora spirato, non si è attivata per fornire chiarimenti capaci di dirimere la situazione di possibile incertezza, ma ha atteso la scadenza per applicare rigorosamente tutte le sanzioni. In questo contesto si può affermare che la condotta del Consorzio è stata improntata a buona fede.
Peraltro, gli interessi pubblici invocati dall’amministrazione – ossia la necessità di scoraggiare dichiarazioni mendaci (e condotte collusive) che possano influenzare l’aggiudicazione – sembrano soddisfatti dalla produzione ex post della documentazione, rispetto alla quale non sono stati avanzati giudizi di incongruità o incompletezza.
Il collegio definitivamente pronunciando accoglie parzialmente il gravame in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità
l’atto con il quale viene disposto l’incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara:
a differenza del primo, quest’ultimo può risultare, in concreto, non lesivo dell’interesse della parte, per cui la mancanza o l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto di esclusione può valere soltanto a rendere definitiva la mancata ammissione alla gara della Società interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l’incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all’Autorità (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 18/5/2001 n. 2780).
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1672 del 30 novembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia
Ad ogni modo la riferita disposizione risponde alla ratio di consentire la sollecita definizione del procedimento selettivo – anche per evitare che determinate offerte influenzino la (eventuale) fase di individuazione della soglia di anomalia – mentre l’impresa destinataria della richiesta può rimanere inerte, ovvero attivarsi senza riuscire a rispettare il termine indicato. In tal caso il legislatore ha ritenuto prevalenti – rispetto alla posizione soggettiva del concorrente coinvolto nella fase di verifica – le esigenze correlate ai principi di speditezza e buon andamento dell’amministrazione e di par condicio dei partecipanti alla gara, per cui l’impresa inadempiente deve essere senz’altro esclusa.
A diverse conclusioni la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 1/12/2003 n. 5457) è pervenuta con riguardo alla cauzione, sostenendo che questa rappresenta una garanzia legata alla serietà e all’affidabilità dell’offerta e che la misura dell’incameramento non comporta conseguenze dirette in ordine all’accelerazione della procedura e all’esigenza di evitare che determinate offerte influenzino la fase di individuazione della soglia di anomalia: ciò ha indotto a valorizzare le circostanze che hanno determinato il mancato rispetto del termine e la non imputabilità del ritardo o dell’omissione alla sua condotta.
La necessità di valutare dette circostanze, al fine di attenuare gli effetti del descritto automatismo, risponde all’esigenza di offrire una lettura della norma non contrastante con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità cui l’azione amministrativa deve essere necessariamente ispirata (e detto ragionamento vale ovviamente anche per la segnalazione del fatto all’Autorità).
Il principio di proporzionalità nell’applicazione delle sanzioni (cfr. per una recente applicazione T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 20/7/2010 n. 3246) – che costituisce regola fondamentale dell’ordinamento giuridico sia interno che comunitario – non consente di considerare allo stesso modo (con conseguente applicazione della medesima sanzione) fatti aventi disvalore obiettivamente diverso, quali il non possedere i requisiti dichiarati in sede di offerta per la partecipazione alla gara, il documentare con ritardo requisiti effettivamente esistenti, o il documentare i medesimi in modo ritenuto insufficiente dall’amministrazione.
In definitiva la disposizione in esame non impedisce al concorrente – che sia effettivamente in possesso dei requisiti dichiarati – di produrli anche successivamente al termine di scadenza per l’adozione del provvedimento di esclusione, integrando la documentazione presentata e dando prova della sua buona fede al fine di richiedere il ritiro del provvedimento sanzionatorio e la restituzione della cauzione eventualmente già incamerata dalla stazione appaltante.
A tale conclusione si deve pervenire anche alla luce del carattere tassativo delle norme sanzionatorie, ribadito in una controversia nella quale si è statuito che le sanzioni di cui all’art. 48 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 sono ricollegate alla mancata tempestiva dimostrazione dei requisiti di ordine speciale e non anche di quelli di ordine generale (T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater – 27/3/2009 n. 3215).
Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1672 del 30 novembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia.
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