La possibilità d’integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara costituisce una facoltà meramente discrezionale per l'Amministrazione e non un obbligo

La possibilità d’integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara costituisce una facoltà meramente discrezionale per l’Amministrazione e non un obbligo

Lazzini Sonia

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La possibilità d’integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara costituisce una facoltà meramente discrezionale per l’Amministrazione e non un obbligo

(Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2008 n. 4397);

essa non può comunque essere esercitata ove sia volta ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando di gara, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto riferentisi a requisiti essenziali per la partecipazione.

Le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione sono, infatti, da intendersi di stretta interpretazione, posto che incidono sul contenuto e sulla serietà delle offerte e, in definitiva, sulla par condicio dei partecipanti, dovendosi in tal caso ritenere prevalente applicazione del principio di imperatività della lex specialis rispetto all’assicurazione del favor partecipationis (Consiglio Stato, sez. V, 27 marzo 2009 n. 1840; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, I luglio 2010 n. 1632).

In generale, da un punto di vista logico, la facoltà d’integrazione postuma pare riguardare quelle dichiarazioni aventi ad oggetto stati, qualità e fatti già oggettivamente esistenti, ma non può servire a sanare una dichiarazione di avere consapevole conoscenza di circostanze rilevanti, perché tale consapevolezza esiste e si esaurisce proprio nel momento in cui essa viene espressa in modo idoneo di fronte all’amministrazione.

Di conseguenza, la possibilità di correggere la dichiarazione lacunosa integrerebbe la concessione di un’impropria “rimessione in termini” all’offerente, consentendole di rimediare tardivamente alle carenze della propria espressione di scienza e volontà; in tal modo, a prescindere dal grado di colpa soggettiva cui ascrivere la non attenta condotta della ricorrente, si giungerebbe oggettivamente ad infrangere il principio d’imparzialità che impone di trattare senza discriminazioni i concorrenti, nel rispetto delle scadenze e delle procedure stabilite exante con il bando di gara (analogalmente: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2010 n. 268).

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 59 del 14 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

 

N. 00059/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01838/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

ex artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

sul ricorso numero di registro generale 1838 del 2010, proposto da***

contro

per l’annullamento

– della determinazione assunta a verbale del 25.10.2010, n.1, con la quale la commissione ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla “gara a procedura ristretta accelerata per l’affidamento, mediante l’utilizzo dell’Accordo Quadro di cui all’art 59 del D. Lgs. n. 163/2006, di Servizi di Supporto in ambito ITC a Controinteressata S.p.A:”;

– della nota espressa da Controinteressata il 9.11.2010, n. AM 918/2010, con cui è stato trasmesso lo stralcio del suddetto verbale ed è stato comunicato il rinvio del riesame in autotutela del provvedimento di esclusione alla successiva seduta pubblica;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa, ove occorra, la lettera invito in parte qua.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Controinteressata S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luca Alberto Clarizio e Vittorio Triggiani;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ai sensi degli articoli 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito in forma semplificata.

La ricorrente impugna la sua esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi di supporto in ambito ITC, tramite utilizzo dell’accordo quadro ex art. 59 del decreto legislativo n. 163/2006, indetta da Controinteressata s.p.a.

Dopo la fase di qualificazione le ditte ricevevano la lettera d’invito.

In base al disciplinare di gara le stesse potevano presentare domanda di partecipazione, dichiarando il possesso dei requisiti con l’utilizzo preferibilmente del facsimile allegato.

In particolare, per quel che in questa sede rileva, dovevano dichiarare di “aver considerato e valutato tutte le condizioni, incidenti sulle prestazioni oggetto della gara, che possono influire sulla determinazione dell’offerta e delle condizioni contrattuali e di aver preso conoscenza di tutte le circostanze, generali e specifiche, relative all’esecuzione del contratto e di averne tenuto conto nella formulazione dell’offerta tecnica ed economica” (art. 2.1., lett. e), punto 3), del disciplinare di gara).

In fatto, l’istante ha formulato la dichiarazione omettendo tutte le seguenti parole: “preso conoscenza di tutte le circostanze, generali e specifiche, relative all’esecuzione del”, per cui testualmente risultava l’affermazione di “aver considerato e valutato tutte le condizioni, incidenti sulle prestazioni oggetto della gara, che possono influire sulla determinazione dell’offerta e delle condizioni contrattuali e di aver contratto e di averne tenuto conto nella formulazione dell’offerta tecnica ed economica”.

A norma dell’articolo 4.2, lettera c), della lettera d’invito la presentazione di dichiarazioni errate o incomplete comportava l’espulsione dalla procedura.

Con il ricorso viene contestata la successiva esclusione e specificamente la motivazione a sostegno, deducendo sei motivi il cui nucleo argomentativo può essere riassunto in due ordini di censure:

– da un lato, si sostiene che la dichiarazione doveva comunque ritenersi resa perché contenuta nelle altre pure richieste dal disciplinare;

– dall’altro, la dichiarazione “incompleta” costituiva conferma di quella già espressa in sede di qualifica.

In conclusione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il potere di soccorso, di cui agli articoli 46 del decreto legislativo n. 163/2006 e 6 della legge n. 241/1990, consentendo alla Ricorrente di fornire chiarimenti e di regolarizzare la dichiarazione, la cui imperfetta formulazione era dovuta ad un errore materiale.

I rilievi non hanno fondamento.

È indiscusso che i concorrenti non dovessero attenersi alla lettera al modello allegato al disciplinare di gara. È evidente però che la dichiarazione, come formulata, non ha significato compiuto ed è quindi inidonea allo scopo per il quale era stata prescritta dalla lex specialis.

Né il suo contenuto coincide, neppure in parte, con altre dichiarazioni rese, come quella di “aver preso piena conoscenza della presente lettera di invito e degli altri documenti ad essa allegati ovvero richiamati e citati, nonché delle norme che regolano la procedura di aggiudicazione e l’esecuzione del relativo contratto e di obbligarsi, in caso di aggiudicazione, ad osservarli in ogni sua parte” (lettera e), punto 1). Quest’ultimo enunciato infatti si riferisce chiaramente all’insieme della disciplina che regola la procedura e il rapporto, mentre la dichiarazione difettosa riguarda le circostanze di fatto e gli aspetti tecnici condizionanti le prestazioni contrattuali e quindi, a monte, la formulazione dell’offerta.

Nella discussione in camera di consiglio la parte ricorrente ha però ancora insistito sulla possibilità di ricavare dalla dichiarazione di cui al punto 1 (di “aver preso piena conoscenza della presente lettera di invito e degli altri documenti ad essa allegati ovvero richiamati e citati, nonché delle norme che regolano la procedura di aggiudicazione e l’esecuzione del relativo contratto e di obbligarsi, in caso di aggiudicazione, ad osservarli in ogni sua parte”) il nucleo significativo, identico a quello che doveva sussistere nella dichiarazione ritenuta lacunosa.

L’argomento non ha pregio.

In definitiva, la società pretende che si compia un’operazione di trapianto da una dichiarazione ad un’altra, in una prospettiva largamente sostanzialistica, reputando che la dichiarazione sanzionata sia semplicemente monca; invece la lettura della stessa evidenzia un testo, nel suo complesso e nel suo risultato comunicativo, privo di un significato intelligibile, cui non potrebbe giovare l’artificioso innesto invocato dalla ricorrente.

Non ha pregio inoltre il rilievo, secondo il quale la dichiarazione incompleta sarebbe comunque una mera ripetizione di quella identica già resa in sede di qualificazione. Ciò perché, come puntualmente dedotto dalla controparte, solo dopo la lettera d’invito (in specie, con riguardo al punto 3 e all’allegato capitolato tecnico) le concorrenti erano state poste in grado di conoscere in concreto le esigenze specifiche dell’Amministrazione, ovvero l’oggetto della gara. In definitiva, in rapporto con tale questione, così come posta, si deve concludere che, eventualmente, si potrebbe reputare non indispensabile (e, al limite, aggravante il procedimento) non la richiesta della dichiarazione mancante, ma proprio la prima richiesta (perlomeno così come specificata) in sede di qualificazione.

Da tale punto di vista non coglie nel segno l’ultimo motivo (rubricato sub 6), in quanto la circostanza che la procedura tenda ad individuare i soggetti con i quali concludere l’accordo quadro non impedisce di enucleare i requisiti prestazionali in macro-classi di fornitura (sulla base della lettera d’invito corredata dal capitolato tecnico). Queste ultime, in riferimento agli appalti specifici, saranno poi solo meglio puntualizzate in ordine ai volumi e alle caratteristiche; il tutto conformemente al modello adottato dall’art. 59 del codice dei contratti pubblici.

Del tutto estranei alla fattispecie sono inoltre gli articoli 46 del decreto legislativo n. 163/2006 e 6 della legge n. 241/1990.

La possibilità d’integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara, disciplinata, in via generale, dall’art. 46, rubricato “Documenti ed informazioni documentali”, costituisce una facoltà meramente discrezionale per l’Amministrazione e non un obbligo (Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2008 n. 4397); essa non può comunque essere esercitata ove sia volta ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando di gara, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto riferentisi a requisiti essenziali per la partecipazione.

Le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione sono, infatti, da intendersi di stretta interpretazione, posto che incidono sul contenuto e sulla serietà delle offerte e, in definitiva, sulla par condicio dei partecipanti, dovendosi in tal caso ritenere prevalente applicazione del principio di imperatività della lex specialis rispetto all’assicurazione del favor partecipationis (Consiglio Stato, sez. V, 27 marzo 2009 n. 1840; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, I luglio 2010 n. 1632). In generale, da un punto di vista logico, la facoltà d’integrazione postuma pare riguardare quelle dichiarazioni aventi ad oggetto stati, qualità e fatti già oggettivamente esistenti, ma non può servire a sanare una dichiarazione di avere consapevole conoscenza di circostanze rilevanti, perché tale consapevolezza esiste e si esaurisce proprio nel momento in cui essa viene espressa in modo idoneo di fronte all’amministrazione. Di conseguenza, la possibilità di correggere la dichiarazione lacunosa integrerebbe la concessione di un’impropria “rimessione in termini” all’offerente, consentendole di rimediare tardivamente alle carenze della propria espressione di scienza e volontà; in tal modo, a prescindere dal grado di colpa soggettiva cui ascrivere la non attenta condotta della ricorrente, si giungerebbe oggettivamente ad infrangere il principio d’imparzialità che impone di trattare senza discriminazioni i concorrenti, nel rispetto delle scadenze e delle procedure stabilite exante con il bando di gara (analogalmente: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2010 n. 268).

Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione equitativa in dispositivo.

 

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento della somma di euro 2.000,00, più CPI e IVA, come per legge, a favore della società per azioni Controinteressata, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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