La polizza fideiussoria è un documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato ed è disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest'ultima

La polizza fideiussoria è un documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato ed è disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

E’ facoltà (e non un obbligo di legge) della stazione appaltante richiedere la sussistenza del “potere di firma” in capo al soggetto che sottoscrive il contratto di garanzia

La polizza fideiussoria è un documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato e, conseguentemente, è disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima

Inoltre, nella fattispecie si è potuto accertare che la compagnia assicurativa non solo non ha mai contestato le sottoscrizioni apposte sulla polizza, ma ha espressamente certificato i poteri conferiti a mezzo di procura speciale al proprio rappresentante, il quale – a sua volta – ha riconosciuto come propria la firma apposta sulla polizza in questione, con ciò sgombrando il campo da ogni dubbio circa la specifica riferibilità della polizza al soggetto garante.

deve essere altresì rigettata l’istanza di risarcimento del danno, in quanto priva del necessario presupposto, rappresentato dal verificarsi di una condotta dell’Amministrazione illegittima e quindi lesiva della situazione giuridica soggettiva fatta valere

Nel testo della polizza assicurativa prodotta è possibile individuare l’impegno della garante al rilascio della garanzia definitiva

La RICORRENTE -Ricorrentee s.r.l. (di seguito RICORRENTE ), ha partecipato, in costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con Ricorrente 2 System Italia s.p.a., Ricorrente 3 Italia s.r.l. e Ricorrente 4 s.r.l. Tecnologie & Sicurezza, alla gara indetta dall’Azienda ospedaliera Treviglio-Caravaggio per l’affidamento, con il sistema della procedura aperta, del servizio di manutenzione globale delle apparecchiature elettromedicali occorrenti all’Azienda Ospedaliera.

Con aggiudicazione definitiva del 23 aprile 2010, comunicata ad RICORRENTE solo il 26 aprile 2010, la gara è stata assegnata al costituendo R.T.I. tra Controinteressata s.p.a.. e CONTROINTERESSATA 2 s.p.a..

RICORRENTE , però, ravvisando plurimi profili di illegittimità ha impugnato gli atti relativi alla gara, deducendo violazione dei principi di imparzialità, buon andamento della P.A. e della par condicio, nonché dell’art. 75 del d. lgs. 163/06 comma 8. In tali vizi sarebbe incorsa la stazione appaltante nell’ammettere alla gara il raggruppamento temporaneo controinteressato, nonostante la produzione di una polizza assicurativa non valida.

La polizza assicurativa presentata a titolo di cauzione, infatti, sarebbe nulla perché risulterebbe impossibile individuare il soggetto che si è obbligato per conto dell’Assicurazione e perché, proprio in ragione di ciò, non sarebbe idonea a garantire l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.

In ragione di ciò, parte ricorrente ha richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione del servizio e comunque per equivalente, attraverso la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in esito all’istruttoria o, in difetto, liquidata in via equitativa dal Giudice adito in misura pari al danno non risarcito o non risarcibile in forma specifica.

Si è costituita in giudizio la controinteressata, la quale ha eccepito l’infondatezza del ricorso, evidenziando come l’art. 4 delle “condizioni generali di assicurazione” della polizza dalla stessa prodotta prevedesse l’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto e la successiva “dichiarazione d’impegno” facesse espressamente riferimento all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva. La polizza, inoltre, risultava stipulata su carta intestata della “Garante Assicurazioni Spa” e recava indicazione del numero identificativo della polizza (1854076): ciò escluderebbe la lamentata impossibilità di ricondurre la polizza ad uno specifico soggetto garante.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

nel merito il ricorso non può trovare accoglimento.

Nel testo della polizza assicurativa prodotta è possibile, infatti, individuare l’impegno della garante al rilascio della garanzia definitiva (cfr art. 4).

La difficoltà di una precisa individuazione del sottoscrittore della polizza per conto dell’Assicurazione, inoltre, può essere superata alla luce di quella giurisprudenza che ritiene che la polizza fideiussoria sia documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato e, conseguentemente, sia disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima. Da ciò consegue, pertanto, “a’sensi dell’art. 2702 c.c. il valore probatorio della provenienza delle dichiarazioni rese nella polizza da parte del suo sottoscrittore, ove questi contro il quale essa è prodotta non ne disconosca la firma, ovvero non proponga al riguardo querela di falso” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 22 dicembre 2009 , n. 3658). Nella fattispecie si è potuto accertare che la compagnia assicurativa non solo non ha mai contestato le sottoscrizioni apposte sulla polizza, ma ha espressamente certificato i poteri conferiti a mezzo di procura speciale al proprio rappresentante, il quale – a sua volta – ha riconosciuto come propria la firma apposta sulla polizza in questione, con ciò sgombrando il campo da ogni dubbio circa la specifica riferibilità della polizza al soggetto garante.

Invero, il disciplinare di gara potrebbe legittimamente prevedere che la cauzione provvisoria a pena di esclusione dell’offerta, come tutte le garanzie e polizze richieste nella fase successiva all’aggiudicazione dell’appalto, riportino espressamente ed in ogni caso la dichiarazione della sussistenza del “potere di firma” in capo al soggetto che sottoscrive il contratto di garanzia ed, altresì, l’autentica della firma stessa, ma il solo fatto che si disserti sulla possibilità di imporre una tale clausola comprova che un simile obbligo non è invero previsto dall’art. 75. Né tantomeno era ravvisabile nel caso di specie, in cui il disciplinare di gara nulla disponeva al proposito.

Ne discende il rigetto anche del ricorso principale introduttivo.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 52 del 14 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

 

N. 00052/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00670/2010  00670/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 670 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– degli atti relativi alla gara d’appalto per l’affidamento, con il sistema della procedura aperta, del servizio di manutenzione globale delle apparecchiature elettromedicali occorrenti all’Azienda Ospedaliera ed in particolare della delibera di indizione della gara n. 855 del 19 ottobre 2009, del verbale di seduta pubblica del 18 dicembre 2009, del provvedimento di ammissione alla gara delle controinteressate, dell’ordinanza di nomina della commissione tecnica del 22 gennaio 2010, dei verbali da 1 a 5 della valutazione tecnica, del verbale della seduta pubblica del 8 marzo 2010, del verbale di esame delle offerte del 15 marzo 2010, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria n. 279 del 26 marzo 2010, del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 353 del 23 aprile 2010, del disciplinare di gara, del capitolato speciale e del bando di gara;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno a favore dell’A.T.I. ricorrente, in forma specifica mediante aggiudicazione del servizio oggetto di gara e comunque per equivalente al pagamento di una somma da quantificarsi in sede istruttoria o comunque da liquidarsi in via equitativa.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio-Caravaggio” e di Controinteressata S.p.a.;

Visto ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Spa e i successivi motivi aggiunti, nonché i documenti ad essi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La RICORRENTE -Ricorrentee s.r.l. (di seguito RICORRENTE ), ha partecipato, in costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con Ricorrente 2 System Italia s.p.a., Ricorrente 3 Italia s.r.l. e Ricorrente 4 s.r.l. Tecnologie & Sicurezza, alla gara indetta dall’Azienda ospedaliera Treviglio-Caravaggio per l’affidamento, con il sistema della procedura aperta, del servizio di manutenzione globale delle apparecchiature elettromedicali occorrenti all’Azienda Ospedaliera.

Con aggiudicazione definitiva del 23 aprile 2010, comunicata ad RICORRENTE solo il 26 aprile 2010, la gara è stata assegnata al costituendo R.T.I. tra Controinteressata s.p.a.. e CONTROINTERESSATA 2 s.p.a..

RICORRENTE , però, ravvisando plurimi profili di illegittimità ha impugnato gli atti relativi alla gara, deducendo violazione dei principi di imparzialità, buon andamento della P.A. e della par condicio, nonché dell’art. 75 del d. lgs. 163/06 comma 8. In tali vizi sarebbe incorsa la stazione appaltante nell’ammettere alla gara il raggruppamento temporaneo controinteressato, nonostante la produzione di una polizza assicurativa non valida.

La polizza assicurativa presentata a titolo di cauzione, infatti, sarebbe nulla perché risulterebbe impossibile individuare il soggetto che si è obbligato per conto dell’Assicurazione e perché, proprio in ragione di ciò, non sarebbe idonea a garantire l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.

In ragione di ciò, parte ricorrente ha richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione del servizio e comunque per equivalente, attraverso la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in esito all’istruttoria o, in difetto, liquidata in via equitativa dal Giudice adito in misura pari al danno non risarcito o non risarcibile in forma specifica.

Si è costituita in giudizio la controinteressata, la quale ha eccepito l’infondatezza del ricorso, evidenziando come l’art. 4 delle “condizioni generali di assicurazione” della polizza dalla stessa prodotta prevedesse l’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto e la successiva “dichiarazione d’impegno” facesse espressamente riferimento all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva. La polizza, inoltre, risultava stipulata su carta intestata della “Garante Assicurazioni Spa” e recava indicazione del numero identificativo della polizza (1854076): ciò escluderebbe la lamentata impossibilità di ricondurre la polizza ad uno specifico soggetto garante.

Nelle more della camera di consiglio per la trattazione dell’incidente cautelare, la ricorrente ha notificato un ricorso per motivi aggiunti, deducendo l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta della ATI Controinteressata – CONTROINTERESSATA 2, in quanto, nonostante il disciplinare prevedesse che “la presenza di prezzi e/o informazioni economico finanziarie in buste diverse dalla busta n. 3 comporterà l’esclusione del concorrente nella procedura di gara”, la stessa sarebbe stata ammessa pur riportando, tra le migliorie, l’indicazione di un tetto massimo annuo complessivo per i danni accidentali pari a 30.000 Euro, contro i 20.000 previsti dal capitolato speciale di appalto.

La controinteressata ha, quindi, depositato una memoria nella quale ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, atteso che l’accesso agli atti era già da tempo avvenuto, nonchè la loro infondatezza,

Con apposito controricorso anche l’Azienda Ospedaliera ha eccepito l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti, non senza, però, aver dedotto la tardività di questi ultimi.

Parte resistente ha altresì notificato un ricorso incidentale, di natura paralizzante, con cui sono state dedotte le seguenti censure:

a) Omessa attestazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1°, lett. b) e m ter) d.lgs. 163/2006 s.m. con riferimento ai procuratori di Ricorrente 2 System Italia s.p.a.;

b) Omessa attestazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 co. 1^ lett. c) del d. lgs. 163/06 con riferimento agli amministratori con potere di rappresentanza di ALFA Technologies Italia s.r.l. e BETA Clinical Services s.r.l., società incorporate in ***** s.p.a., quest’ultima cedente del ramo d’azienda a ******

c) Omessa attestazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 co. 1^ lett. b) e m ter) D. lgs. 163/06 con riferimento al procuratore speciale Sig. Stefano B_ di *******., cedente del ramo d’azienda a ******** s.r.l.;

d) Violazione dell’art. 38 comma 1° d.lgs. 163/2006. La dichiarazione di possesso dei requisiti di moralità non sarebbe stata resa personalmente dall’amministratore di Ricorrente sig. Luigi BU_;

e) Violazione dell’art. 5 lett. f) del Disciplinare relativamente alle idonee referenze bancarie da presentarsi in gara a carico della mandante Ricorrente 4 s.rl.. Violazione dell’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 s.m.i.. Inidoneità, incompletezza e insufficienza, della referenza bancaria rilasciata dalla Banca Popolare di Sondrio per la mandante Ricorrente 4 s.r.l.;

f) Violazione dell’art. 37 co. 4° del d.lgs. 163/2006, per mancata, specifica, individuazione delle lavorazioni che saranno eseguite da ciascuna partecipante al raggruppamento.

A tale deposito ha fatto seguito la notifica di motivi aggiunti al ricorso incidentale, con cui è stata dedotta l’inammissibilità e inidoneità dell’offerta tecnica del raggruppamento ricorrente principale, in quanto la GE, mandante dello stesso, avrebbe indicato in 50.000 Euro il valore stimato delle scorte di magazzino. Inoltre non avrebbe prodotto, in allegato all’offerta tecnica, il documento di collaudo e il relativo verbale di accettazione, così come richiesto dal capitolato speciale e, comunque, il progetto tecnico, per stessa ammissione dell’ATI GE, non seguirebbe la struttura riportata nel disciplinare. Infine l’offerta non sarebbe riferita all’ospedale di Treviglio Caravaggio, ma ad altre strutture sanitarie e sarebbe corredata anche di taluni documenti in lingua inglese. Ne deriva che non si sarebbe dovuto ammettere l’offerta o, comunque, si sarebbe dovuto assegnare alla stessa un punteggio inferiore.

In vista della pubblica udienza, parte resistente ha prodotto una memoria difensiva, ribadendo quanto già precedentemente affermato.

Parte ricorrente, invece, ha depositato una memoria fuori termine.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Dato preliminarmente atto della tardività della memoria da ultimo depositata da RICORRENTE s.r.l., di cui, quindi, il Collegio non può tenere alcun conto, ragioni di ordine logico impongono l’esame, dapprima, della questione relativa alla tempestività del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti.

Invero, l’Amministrazione e la controinteressata eccepiscono la tardività del solo ricorso per motivi aggiunti, ma per chiarezza e completezza si ritiene opportuno prendere le mosse dall’accertamento del rispetto dei termini decadenziali anche in relazione al ricorso introduttivo.

A tale proposito si deve ricordare che l’aggiudicazione definitiva è intervenuta il 23 aprile 2010 ed è stata comunicata il 26 aprile 2010. Il ricorso è stato notificato il 24 giugno, nel termine dei 60 giorni dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo.

Il ricorso è, quindi, ammissibile, considerato che il termine di 30 giorni introdotto dal d. lgs. 53/2010 per l’impugnazione di tutti gli atti relativi alle procedure di appalto deve ritenersi applicabile, in ragione della norma transitoria che correda la novella, solo per l’impugnativa degli atti pubblicati dopo il 27 aprile 2010 o la cui conoscenza sia straordinariamente intervenuta dopo tale data.

Poiché, nel caso di specie, la piena conoscenza del provvedimento è intervenuta il 26 aprile, per la notifica sia del ricorso, che del ricorso per motivi aggiunti debbono ritenersi applicabili i termini precedentemente previsti dal legislatore, con la conseguenza che sia il ricorso introduttivo che i seguenti motivi aggiunti debbono ritenersi tempestivamente notificati.

Ciò premesso, si impone la necessità di trattare, in via pregiudiziale, il ricorso incidentale ed i successivi motivi aggiunti allo stesso, data la natura paralizzante dei medesimi: l’accoglimento del ricorso incidentale, infatti, determinerebbe l’esclusione della ricorrente principale dalla partecipazione alla gara, ma non il rinnovo della procedura. Se ne deve inferire, quindi, che l’accoglimento del ricorso incidentale farebbe venire meno l’interesse di RICORRENTE s.r.l. alla decisione del ricorso principale, il che rende prioritario l’esame del primo, rispetto a quest’ultimo.

Anche rispetto al ricorso incidentale deve, peraltro, essere affermata la tempestività, posto che per la notifica del medesimo deve ritenersi fosse applicabile il termine pari a sessanta giorni (come affermato dalla ormai costante giurisprudenza in ordine all’inapplicabilità della riduzione a metà dei termini processuali previsti dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971 per la proposizione del ricorso incidentale. Sul punto, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 11 giugno 2010 , n. 1795), in ragione di quanto più sopra detto in ordine al regime transitorio applicabile al giudizio de quo e, quindi, all’impugnazione di atti conosciuti prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 53/2010.

Ciò precisato in rito, nel merito, con riferimento al rilievo svolto nei confronti dei procuratori di GE, appare rilevante quanto affermato da quest’ultima società in ordine al fatto che si tratterebbe di soggetti che non si potrebbero qualificare quali procuratori generali, bensì meri procuratori ad negotia, con poteri assai limitati, sia per la tipologia di atti autorizzati, sia per la dimensione economica degli stessi.

La visura storica dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. della Ricorrente 2 System Italia s.p.a. evidenzia, in effetti, come i sig.ri, Sabina C_, Antonio c, Andrea B, Adriana p ed Alessia lc svolgano un’attività con rilevanza meramente interna all’organizzazione aziendale, attinente alle relazioni con il personale dipendente e con eventuali consulenti esterni. I sig. Salvatore f e Gusella f, invece, risultano essere autorizzati rispettivamente, il primo ad “accettare ordini e sottoscrivere contratti aventi per oggetto la vendita o la locazione di apparecchi elettromedicali…, sia con qualsiasi pubblica amministrazione, partecipazione a gare di fornitura o di appalto, sempre riguardanti apparecchi elettromedicali” e funzioni connesse, il secondo «a stipulare contratti di compravendita di prodotti che prevedono, come condizione di pagamento l’utilizzo di finanziamenti agevolati previsti dalla legge “Sabatini” e funzioni connesse»: si tratta, quindi, di procuratori che si occupano di tutt’altro ramo di attività dell’azienda.

In entrambi i casi, si ritiene che la particolare posizione dei soggetti indicati non richiedesse una specifica dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/06.

A tale proposito il Collegio condivide la tesi espressa dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 523/2007, in cui si legge che: “La ratio legis è di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale. Occorre avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata.”.

In applicazione di tale principio, i soggetti in questione non potevano ritenersi obbligati alla dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs. 163/06, vuoi per la carenza di ruolo decisionale, vuoi per il diverso ambito di attività dell’azienda cui ineriscono i poteri suddetti.

Analoghe considerazioni possono ripetersi con riferimento al procuratore ad negotia Sig. Stefano B_ di Ital Tbs Telematic & Biomedical Services S.p.A. (censura sub c)), procuratore speciale rispetto a cui la ricorrente incidentale non ha fornito alcun principio di prova del fatto che lo stesso sia dotato di poteri tali da essere equiparato ad un amministratore.

Per quanto attiene alla seconda censura di cui al ricorso incidentale, il Collegio ritiene di poter valorizzare il fatto che non v’è alcuna disposizione del Codice dei contratti pubblici la quale preveda che la dichiarazione ex art. 38, comma I, lett. c), debba estendersi anche agli amministratori e ai direttori tecnici dell’impresa ceduta o incorporata per fusione; né una previsione del genere era in alcun modo contenuta nella lex specialis. Conseguentemente appare condivisibile la giurisprudenza secondo cui “in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa 1’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente” (così Consiglio di Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213). Conclusione che appare rafforzata dall’affermazione del principio secondo cui l’omissione delle dichiarazioni de quibus non può condurre, di per sé, all’esclusione dell’impresa, ove comunque risulti il possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto, in ipotesi non conforme alla realtà sottostante, delle dichiarazioni in concreto rese (così Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017), nonché dalla circostanza per cui la ricorrente incidentale non ha fornito alcun principio di prova del fatto che possano in concreto sussistere dei motivi ostativi.

Né può ritenersi mancante la dichiarazione di cui la ricorrente incidentale lamenta la carenza al punto d), avendo provveduto, il procuratore speciale che ha sottoscritto l’offerta, alla richiesta dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, compilando il modulo fornito dalla Amministrazione appaltante che, alla lettera b) del punto A dell’allegato 8 (autocertificazione), richiedeva la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, da parte del rappresentante legale della ditta e riferita anche agli altri soci/amministratori muniti del potere di rappresentanza. La ditta partecipante ha, quindi, provveduto ad una puntuale elencazione dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza – dando così modo alla stazione appaltante di conoscere il nominativo degli stessi in vista di eventuali possibili controlli – e a dichiarare l’assenza, nei confronti degli stessi, di cause ostative. Per converso la ricorrente incidentale si limita a dedurre la violazione, meramente formale, dell’obbligo di dichiarazione personale, ma non prova – e nemmeno asserisce – l’esistenza di ragioni ostative in capo al sig. Luigi BU_, unico soggetto che sembrerebbe non aver prodotto la propria dichiarazione personale. Data tale precisazione in fatto, l’infondatezza del ricorso incidentale sul punto può essere affermata richiamando la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7967, secondo cui: “Il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.”.

Condividendo a pieno l’impostazione sostanzialistica della pronuncia e atteso il rispetto delle formalità imposte dal bando di gara a pena di esclusione, non si ravvisa, dunque, il vizio dedotto.

Può altresì ritenersi che la dichiarazione resa dalla mandante Tesi s.r.l. di possedere buoni rapporti con gli Istituti Bancari corrisponda, in realtà, alla richiesta referenza bancaria: dalla stessa si può desumere che la medesima ha adempiuto alle proprie obbligazioni e che non sussistono posizioni in sofferenza e si può altresì dedurre che la dichiarante ha libero accesso al credito bancario. Ne risulta, anche in questo caso, rispettata la sostanza dell’onere dichiarativo imposto dalla lex specialis della gara.

Con riguardo all’ultima deduzione della ricorrente incidentale (avente ad oggetto la pretesa mancata indicazione delle lavorazioni che saranno effettuate da ciascuna delle imprese parti dell’A.T.I.), la stessa può essere superata solo che si consideri la ratio del quarto comma dell’art. 37 del d. lgs. 163/06. Sul punto appare condivisibile la tesi di RICORRENTE s.r.l., secondo cui “La prescrizione della norma vuole assicurare la stazione appaltante dal rischio, in caso di partecipazione in gara di soggetti riuniti, che il soggetto raggruppato svolgerà ciascuna porzione di servizio attraverso il componente che ne ha la capacità tecnica. Non è violato il precetto quando le singoli parti del servizio possono essere svolte da più componenti del soggetto raggruppato che possiedono tutte la necessaria capacità tecnica.” .

Nel caso di specie mandanti e mandataria della costituenda A.T.I. hanno specificato le prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse, indicando altresì la percentuale complessiva delle prestazioni richieste dal bando singolarmente assunta da ciascuna. Ciò consente un pieno rispetto della disposizione, anche per quanto riguarda le prestazioni che si sovrappongono in quanto oggettivamente identiche, con riferimento alle quali è escluso un problema di esatta individuazione dell’esecutore, posto che tutte le ditte risultano qualificate per le prestazioni stesse.

Per quanto attiene, infine, ai motivi aggiunti presentati dalla ricorrente incidentale, si può prescindere dall’eccezione in ordine alla tempestività degli stessi, attesa la loro infondatezza.

L’indicazione dell’importo relativo al controvalore delle scorte di magazzino nell’offerta tecnica non integra un’inammissibile indicazione di elementi dell’offerta economica, esclusa in quella sede.

Questo per le stesse ragioni per cui non può trovare accoglimento il ricorso per motivi aggiunti con cui parte ricorrente sostiene che l’offerta della controinteressata sarebbe stata illegittimamente ammessa, ancorché riportasse, tra le migliorie, un tetto massimo annuo complessivo per i danni accidentali pari a 30.000 Euro, contro i 20.000 previsti dal CSA, integrando, attraverso l’esplicitazione di tale previsione, una violazione dell’obbligo di non introdurre indicazioni sull’offerta economica nell’offerta tecnica.

La tesi non appare condivisibile in entrambe le ipotesi.

Nel caso dell’offerta presentata da Controinteressata s.p.a., la somma indicata nell’offerta tecnica non rappresentava “un prezzo”, ma una specifica tecnica e cioè il mezzo attraverso cui individuare la prestazione migliorativa, cioè quella ulteriore quota di possibili danni la cui riparazione può ritenersi posta a carico dell’offerente.

La miglioria offerta non poteva, quindi, essere indicata in offerta in altro modo e comunque ciò che appare determinante è che l’importo indicato non va ad incidere sull’offerta economica relativa al servizio, regolarmente indicata nella busta a ciò riservata, ma solo sul punteggio da attribuirsi a quella tecnica.

Del tutto analogamente, anche l’offerta della ricorrente non può essere ritenuta inammissibile per l’indicazione di un importo che non può essere qualificato come un’anticipazione dell’offerta economica.

Respinti, quindi, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso, nonché il ricorso per motivi aggiunti presentato nell’ambito del ricorso introduttivo, nel merito quest’ultimo non può trovare accoglimento.

Nel testo della polizza assicurativa prodotta è possibile, infatti, individuare l’impegno della garante al rilascio della garanzia definitiva (cfr art. 4).

La difficoltà di una precisa individuazione del sottoscrittore della polizza per conto dell’Assicurazione, inoltre, può essere superata alla luce di quella giurisprudenza che ritiene che la polizza fideiussoria sia documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato e, conseguentemente, sia disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima. Da ciò consegue, pertanto, “a’sensi dell’art. 2702 c.c. il valore probatorio della provenienza delle dichiarazioni rese nella polizza da parte del suo sottoscrittore, ove questi contro il quale essa è prodotta non ne disconosca la firma, ovvero non proponga al riguardo querela di falso” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 22 dicembre 2009 , n. 3658). Nella fattispecie si è potuto accertare che la compagnia assicurativa non solo non ha mai contestato le sottoscrizioni apposte sulla polizza, ma ha espressamente certificato i poteri conferiti a mezzo di procura speciale al proprio rappresentante, il quale – a sua volta – ha riconosciuto come propria la firma apposta sulla polizza in questione, con ciò sgombrando il campo da ogni dubbio circa la specifica riferibilità della polizza al soggetto garante.

Invero, il disciplinare di gara potrebbe legittimamente prevedere che la cauzione provvisoria a pena di esclusione dell’offerta, come tutte le garanzie e polizze richieste nella fase successiva all’aggiudicazione dell’appalto, riportino espressamente ed in ogni caso la dichiarazione della sussistenza del “potere di firma” in capo al soggetto che sottoscrive il contratto di garanzia ed, altresì, l’autentica della firma stessa, ma il solo fatto che si disserti sulla possibilità di imporre una tale clausola comprova che un simile obbligo non è invero previsto dall’art. 75. Né tantomeno era ravvisabile nel caso di specie, in cui il disciplinare di gara nulla disponeva al proposito.

Ne discende il rigetto anche del ricorso principale introduttivo.

Respinti il ricorso incidentale, quello principale e i motivi aggiunti rispettivamente presentati negli stessi, deve essere altresì rigettata l’istanza di risarcimento del danno, in quanto priva del necessario presupposto, rappresentato dal verificarsi di una condotta dell’Amministrazione illegittima e quindi lesiva della situazione giuridica soggettiva fatta valere.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza nei confronti della stazione appaltante, mentre possono trovare compensazione nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge sia il ricorso incidentale introduttivo, che quello per motivi aggiunti, entrambi di natura paralizzante;

– respinge sia il ricorso principale introduttivo, che il successivo ricorso per motivi aggiunti;

– respinge la domanda risarcitoria;

– condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore dell’Amministrazione resistente, in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese;

– dispone la compensazione delle spese del giudizio tra l’impresa ricorrente e quella controinteressata, compreso per quanto riguarda il contributo unificato da ciascuna di esse anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it