La partecipazione dei privati al procedimento. Profili comparati

La partecipazione dei privati al procedimento. Profili comparati

di Sgueo Gianluca

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1. Elaborazione di un concetto generale di partecipazione. La posizione della dottrina – 2.1 Le peculiarità dei singoli ordinamenti. Il caso italiano – 2.2 Segue. L’ordinamento inglese – 2.3 Segue. L’ordinamento francese – 2.4 Segue. L’ordinamento statunitense – 2.5 Segue. La sfera sovranazionale. L’ordinamento comunitario – 3. Conclusioni. Il rapporto tra rappresentanza e democrazia
 
1. Elaborazione di un concetto generale di partecipazione. La posizione della dottrina
Questa breve ricerca si propone di svolgere un’indagine ricognitiva, in chiave comparativa, sugli strumenti che le democrazie moderne predispongono per consentire ai privati di prendere parte ai procedimenti amministrativi e concorrere alla formazione delle decisioni pubbliche.
L’interrogativo di partenza è il seguente: è possibile elaborare un concetto generale di partecipazione che sia, al tempo stesso, astrattamente applicabile a tutti gli ordinamenti ma non trascuri le peculiarità che contraddistinguono ciascuno di essi?
La ricerca di una risposta ha preso le mosse dall’analisi delle differenze riscontrabili nello studio dei diversi sistemi giuridici. Dal confronto tra queste si ricavano alcune certezze e numerosi interrogativi: l’analisi delle prime, congiuntamente alla riflessione sui secondi, offrano una risposta al quesito originario.
Il primo aspetto da analizzare riguarda il modo in cui la dottrina tradizionale, italiana[1] e straniera[2], definiscono il concetto di partecipazione dei privati[3] al procedimento, quali limiti vi legano e come li giustificano. È emerso che, al di là della terminologia utilizzata, che varia da autore ad autore, molti studiosi operano una distinzione tra la partecipazione interna al procedimento[4], che si estrinseca, ad esempio, nella presentazione di memorie e documenti da parte dei soggetti interessati, e la partecipazione ai processi decisionali pubblici, che è propria tanto delle democrazie moderne quanto di quelle antiche, e si basa sul principio della rappresentatività[5].
Si può tuttavia sviluppare anche un ragionamento diverso. I due aspetti, benché possano essere separati per comodità espositiva, costituiscono in realtà due figure complementari, che si integrano vicendevolmente, in rapporto di causa ad effetto[6]. La partecipazione procedimentale strictu sensu intesa, infatti, esprime l’esigenza di offrire al privato uno strumento di collaborazione alla cura di un interesse che è tanto suo quanto della collettività, e che per questo motivo prende il nome di interesse pubblico. Lo stesso accade nel caso in cui si prenda a riferimento la partecipazione di tipo strettamente politico: in questo caso non si parla di interesse ma di diritto (es. diritto di voto). Lo scopo, tuttavia, resta il medesimo. Sono diverse, semmai, le forme. Una circostanza, quest’ultima, che appare giustificabile – ed anzi, necessaria – in funzione delle diversità che sussistono tra il procedimento amministrativo ed il processo decisionale politico (ed i meccanismi che questo sottende).
Il problema di fondo, quello di cui si vuole occupare la ricerca, resta invece lo stesso: quale e quanta partecipazione assicurare ai privati? Può dirsi che una scarsa rappresentatività dei singoli a livello politico si traduca in una tutela ridotta anche a livello amministrativo. Un diritto amministrativo povero di istituti partecipativi procedimentali, dove si svolge la vita politica quotidiana, tenderà a rappresentare un sistema politico di tipo autoritario, e viceversa[7].
 
2.1 Le peculiarità dei singoli ordinamenti. Il caso italiano
Lo studio del dibattito scientifico consente inoltre di approfondire le peculiarità proprie di ciascuno degli ordinamenti presi in esame (si tratta di Italia, Francia, Inghilterra, Stati Uniti, Comunità europea) e cercare, dall’esame delle differenze riscontrate, di ricavare indizi utili alla ricostruzione del concetto di partecipazione[8].
Andiamo con ordine, iniziando dall’Italia. Il nostro ordinamento esprima in modo esemplare la tensione già accennata tra due esigenze contrapposte: da una parte, quella dei singoli di prendere parte alle decisioni, facendo pesare la propria posizione ed i propri interessi[9] all’interno del procedimento. Dall’altra parte l’esigenza per i poteri pubblici di assumere decisioni in tempi rapidi, cercando di mediare tra le diverse posizioni (favorevoli e contrari) nel modo più efficace.
Il dibattito giurisprudenziale, in proposito, è ricco di spunti. Ad esempio, è molto dibattuta la questione che riguarda i rapporti tra l’art. 10 bis e l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990. La giurisprudenza, sul tema, si divide: alcuni propendono a favore dell’irrilevanza dell’omessa comunicazione di preavviso del rigetto dell’istanza, applicando la norma contenuta nell’art. 21 octies e facendo salvi quei provvedimenti che presentano un contenuto non diverso da quello che avrebbero avuto se la comunicazione fosse stata effettuata[10]. Altri, al contrario, danno prevalenza all’esigenza di garantire il contraddittorio endo-procedimentale che si sviluppa a seguito della comunicazione preventiva di rigetto, e, di conseguenza, considerano il vizio relativo non sanabile, perché nega una prerogativa costituzionalmente riconosciuta[11].
Queste conclusioni vengono confermate anche dall’evoluzione storica del diritto alla partecipazione[12] sentenza n. 13 del 1962[15] affermò che il principio del giusto procedimento è un principio generale dell’ordinamento ma non un principio costituzionale. Come tale, vincola il legislatore regionale ma non quello statale.. In Italia, le prime riflessioni sul ruolo attivo del cittadino nella vita pubblica si accompagnano alla riforma della giustizia amministrativa, operata dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. Poiché la legge eliminava la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, affidandolo a quella giustiziale, introduceva alcuni meccanismi “correttivi” per consentire alle parti coinvolte di prendere parte allo svolgimento delle decisioni. In realtà però la portata di queste disposizioni fu notevolmente ridotta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, a parte i casi in cui venivano predisposti appositi strumenti partecipativi da parte di leggi specifiche[13], la limitò alla sola attività contenziosa, ovvero ai ricorsi gerarchici[14]. Anche la Corte costituzionale confermò questo orientamento. Nella
Si dovrà attendere la legge sul procedimento amministrativo del 1990 per estendere il principio della partecipazione a tutti i procedimenti posti in essere dagli enti pubblici, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge (es. procedimenti tributari, procedimenti di pianificazione e di programmazione)[16]. Una circostanza, quest’ultima, che spiega il perché la dottrina italiana, in modo pressoché uniforme, operi una distinzione netta tra il periodo antecedente al 1990 e quello successivo, a partire dal quale si fa anche più netta la divergenza di cui ho già detto poco sopra.
 
2.2 Segue. L’ordinamento inglese
Ci si chiede, allora, se sia rinvenibile un contrasto analogo anche negli altri ordinamenti che ho preso in considerazione. Prendiamo l’esempio del Regno Unito. Qui la partecipazione si traduce nel concetto di consultation. Con questo termine si fa riferimento a procedure diverse nelle forme, nelle quali tuttavia ricorrono sempre due elementi: il coinvolgimento di un ampio numero di soggetti, e la possibilità che la decisione finale possa ingenerare effetti negativi nelle sfere giuridiche dei destinatari[17].
Non esiste, in capo ai pubblici poteri, un obbligo generale di consultare i privati prima di prendere una decisione. Tuttavia la giurisprudenza ha identificato una serie di ipotesi nelle quali la consultazione si rende necessaria, pena la delegittimazione dell’utilizzo di quel potere e l’invalidità dell’atto adottato[18].
Inoltre, si fa largo uso della consultazione nel corso dei lavori preparatori degli atti normativi, ad esempio attraverso la pubblicazione di Green Papers e White Papers, che consentono alle parti interessate di conoscere lo stato di evoluzione del dibattito parlamentare ed esercitare pressioni di diverso genere per ottenere il riconoscimento delle proprie posizioni[19].
La peculiarità che appare più interessante, sulla quale vale la pena tentare un primo confronto, riguarda il livello di governo in cui si assicura la partecipazione dei cittadini. Nel diritto inglese, infatti, questa viene concepita ed incentivata soprattutto a livello locale[20]. Si ritiene che i cittadini debbano essere coinvolti anzitutto dai rappresentanti del governo locale, affinché possano contribuire personalmente alle decisioni che li riguardano più da vicino. Questo dato, se posto in confronto con il sistema italiano (ma anche francese) pone interrogativi interessanti. In particolare: quali differenze possono essere poste tra la partecipazione a livello locale e quella a livello nazionale? Si tratta di forme che vengono integrandosi? In che modo?
 
2.3 Segue. L’ordinamento francese
Ancora diversi sono i presupposti (ed i problemi che ad essi si legano) della partecipazione nell’ordinamento francese. Chapus, uno degli amministrativisti più noti, sostiene che: “La considération, pour ne pas dire la conviction, qu’il est nécessaire de concilier les prérogatives de l’administration avec les droits et intérets des administrés est trop naturelle pour etre une innovation. Elle apparait dans les termes memes de l’arret fondateur du droit administratif[21].
Al tempo stesso, la Francia è uno dei paesi europei nei quali il modello dell’amministrazione autoritaria, che limita o esclude del tutto la partecipazione dei cittadini, ha raggiunto in passato il suo massimo sviluppo[22]. La struttura istituzionale predisposta da Napoleone Bonaparte si basava sul concetto di accentramento di potere, che, tra i diversi corollari, ne prevedeva tre: quello di un’amministrazione rigidamente gerarchizzata; che opera in funzione del sovrano; infine, di un potere pubblico che, anche quando sarà legittimato dal popolo, lo sarà esclusivamente nel momento delle elezioni. Una circostanza che, io credo, esercita un’immediata ricaduta sul diritto amministrativo e sulla concezione del rapporto tra poteri pubblici e cittadini[23].
In conseguenza, nel sistema francese l’autorità amministrativa mantiene ampi spazi di discrezionalità circa la possibilità di ricorrere o meno alla consultazione[24]. Come nel caso inglese, anche in questo ordinamento non è prevista una regola generale che obbliga le amministrazioni a consultare i cittadini (privilegiandosi l’esigenza di speditezza delle decisioni). Però, se l’amministrazione decide di ricorrere alla consultazione deve garantire a tutti i soggetti interessati la piena partecipazione, non potendo instaurare un contraddittorio fittizio. Le differenze, sembrano concentrarsi prevalentemente sul tipo di amministrazione che svolge le consultazioni: quella locale nel caso inglese e, in quello francese, autorità nazionali o indipendenti. Rispetto al sistema anglosassone decentrato, infatti, quello francese assicura la partecipazione prevalentemente per il tramite di organismes consultatifs. Un esempio è dato dalla commissione del debat public che si pronuncia sulle questioni di maggiore rilevanza, come quelle ambientali[25].
 
2.4 Segue. L’ordinamento statunitense
L’esempio degli Stati Uniti permette di prendere in considerazione nuovi problemi, due in particolare. Il primo: il principio del due process è contemplato dalla costituzionale [26]. Il secondo: come nel Regno Unito, anche nell’ordinamento statunitense gran parte dell’attività normativa passa attraverso l’attività delle agenzie[27].
Per quanto riguarda il primo dei due aspetti, la dottrina statunitense si è lungamente interrogata sulla posizione di supremazia dell’Esecutivo sul cittadino, ed ha individuato la legittimità di questa supremazia proprio nella partecipazione del cittadino alla formazione degli atti[28]. Dunque, la circostanza che la due process clause sia contemplata dalla Costituzione, e l’interpretazione che ne è stata offerta, hanno finito per far sì che l’istituto della partecipazione giustificasse la supremazia dei poteri pubblici rispetto ai singoli. Al tempo stesso, però, hanno imposto loro l’osservanza di una serie stringente di limiti che, qualora non vengano rispettati, si traducono un abuso sanzionabile con l’illegittimità dell’atto amministrativo e, più in generale, con la delegittimazione nell’esercizio del potere da parte della pubblica autorità[29].
Anche in merito al secondo problema gli spunti di riflessione sono significativi. Anzitutto,  c’è da chiedersi quali influenze vengano esercitate sulla partecipazione in ragione della devoluzione di ampi poteri decisionali alle agencies nel processo di rule-making. Inoltre, in via derivata, è interessante analizzare quali differenze esistono (se esistono) tra queste agenzie e quelle britanniche[30]Come rileva Cane[31]: “the main advantages of a more formal procedure of rule-making are said to be that it gives the citizen a greater chance to participate in decision-making and that it improves the quality of the rules made. On the other hand, unless participation leads to greater satisfaction with and acceptance of the outcome, it is of doubtfoul value. If the participants object to the rules made, despite the extensive involvement, and feel the participation has only worked if the result they favour is reached, then participation by itself is of limited value”..
Si ha l’impressione, a questo ultimo proposito, è che indizi utili per cogliere la differenza tra le agencies statunitensi e quelle britanniche, per ciò che riguarda i procedimenti di consultazione, si possano rinvenire nel diverso peso che queste esercitano da un punto di vista politico. In altre parole, il sistema americano parte dalla premessa dell’elevato livello di tecnicità delle amministrazioni, ma finisce per ammettere che queste sono coinvolte anche a livello politico. Oppure che, qualora non intendano prendere parte al dibattito politico (per sua natura parziale) finiscano necessariamente per perdere consensi, vista l’impossibilità di scindere completamente le due funzioni: tecnica e politica. Il caso britannico, invece, considera le agenzie come organismi di legittimazione governativa, naturalmente coinvolti dalle decisioni politiche. Questa differenza si riflette sulla partecipazione, che, nel caso americano, viene assicurata interpretando la due process clause come una garanzia anzitutto procedimentale, che vincola le singole amministrazioni[32]. Nel caso inglese, al contrario, questo aspetto passa in secondo piano ed il diritto di partecipazione non acquista un valore legittimante nei confronti dei pubblici poteri, ma si limita, quando viene violato, a determinare l’illegittimità dell’atto.
 
2.5 Segue. La sfera sovranazionale. L’ordinamento comunitario
Prendiamo a riferimento, in conclusione, l’ordinamento comunitario. Anche qui rinveniamo la presenza, tra i principi che presiedono all’esercizio delle attività amministrative, del duty of care, ovvero l’obbligo di svolgere un’istruttoria imparziale e diligente che raccolga e valuti tutte le circostanze fattuali e giuridiche pertinenti[33]. L’elaborazione del principio da parte della giurisprudenza della Corte di giustizia ha prodotto risultati significativi negli ordinamenti nazionali. Anche questa caratteristica costituisce uno spunto di lavoro interessante, sotto due punti di vista: anzitutto, per cogliere le differenze con cui i singoli stati membri hanno introdotto nei propri sistemi nazionali gli istituti partecipativi, ed in ragione di quali cause[34]; inoltre, per chiedersi se, a livello comunitario esistano settori nei quali la partecipazione riceva un peso maggiore o minore.
A questo ultimo proposito, per tentare una risposta, si può prendere a riferimento il sistema comune europeo della sicurezza alimentare perché il settore che presiede interessa da vicino tutti i cittadini, e dunque potrebbe legittimamente prevedere forme di intervento dei singoli nei processi decisionali. Quello che è emerso, tuttavia, è il fatto che non esistono forme di partecipazione diretta, ma solamente una rappresentanza indiretta delle singole autorità nazionali, in seno all’EFSA, l’organismo che coordina l’intero sistema. Non solo, ma dalla lettura dei testi normativi pertinenti, emerge che l’esigenza di trasparenza (associabile a quella di partecipazione) ha un peso equivalente a quella di efficienza, che invece trascura la trasparenza per eliminare rapidamente qualsiasi crisi alimentare.
Anche a livello comunitario, infine, si deve rilevare un’evoluzione del concetto di partecipazione nel corso del tempo. Oggi la si traduce prevalentemente nel “diritto ad essere sentiti”, o “diritto al contraddittorio”[35]. Tuttavia, in una prima fase questo diritto è stato contemplato da singole norme riguardanti quei procedimenti in grado di incidere negativamente sulle posizioni dei singoli individui in modo negativo. Successivamente la giurisprudenza della Corte di giustizia ha favorito una progressiva generalizzazione del principio, giungendo ad annoverare il diritto ad essere ascoltati tra i principi generali del diritto dei Paesi membri della Comunità europea[36].
3. Conclusioni. Il rapporto tra rappresentanza e democrazia
Le riflessioni svolte fanno emergere tre principali considerazioni. Anzitutto: la partecipazione è posta in ciascun ordinamento a presidio e garanzia dei diritti dei singoli. Tuttavia, in ciascuno degli ordinamenti considerati, all’esigenza di garantire il pieno rispetto della voce dei privati si frappone quella di assicurare l’efficacia e la rapidità delle decisioni pubbliche. Si può dire, di conseguenza, che la partecipazione misura la democraticità di uno Stato: quanto più si favorisce l’ingresso dei privati nei processi decisionali, tanto più gli esiti del procedimento rispecchieranno la volontà della collettività. Infine, ma non meno importante, la collettività può essere interessata a vari livelli: locale, nazionale ed internazionale. Anche in questo caso le garanzie e le modalità cambiano sensibilmente e si accompagnano a problemi diversi.
 
 
 
 
 


[1] In particolare, Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004; Occhiena M., Partecipazione al procedimento amministrativo, in Cassese S. (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006; Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994; Galateria L., Stipo M., Manuale di diritto amministrativo. Principi generali, Torino, 1995; Morbidelli G., Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, 1993; Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006; Giannini M.S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000; Zanobini L., Corso di diritto amministrativo, Milano, 1954.
[2] In particolare, Cane P., An introduction to administrative law, Oxford, 1996; Garner J.F., Jones, B.L., Administrative law, London, 1986.; Bielasiak J., Developed socialism and consumption policies in the soviet bloc: an empirical evaluation, in Seroka J., Simon M.D. (edited by), Developed socialism in the soviet bloc, Boulder, 1982; De Laubadère A., Gaudemet Y., Traité de droit administratif, Paris, 1998; Chapus R., Droit administratif général, Paris, 2001; Le Cornec E., La participation du public, in Revue française de droit administratif, 2006, IV, pagg. 770 ss.
[3] Al fine di sgombrare il campo da confuzioni terminologiche mi sono chiesto quale dovesse essere la corretta interpretazione da attribuire al concetto di “soggetto privato”. Il punto distintivo, secondo me, dovrebbe essere quello che fa capo all’interesse di cui è portatore il soggetto, a prescindere dal peso specifico che questo esercita sul procedimento. Per questa ragione ho escluso le pubbliche amministrazioni. Ho altresì escluso quei soggetti formalmente privati ma sostanzialmente pubblici. Si pensi, ad esempio, agli organismi di diritto pubblico, o alle società partecipate. Per la ripartizione tra sogg. pubblici e privati, ai fini della partecipazione, si veda Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, pag. 436: “Da un lato, sono i portatori degli interessi legittimi (…). Dall’altro lato, sono i soggetti pubblici (…), cui è imputata la cura degli interessi coinvolti nel procedimento di che si tratta”.
[4] Cfr. Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, pagg. 302: “(…) possiamo poi agiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Il titolare può così stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione del provvedimento”.
[5] V. Occhiena M., Partecipazione al procedimento amministrativo, in Cassese S. (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, pag. 4128: “La partecipazione al procedimento amministrativo è l’istituto giuridico che permette ai soggetti non professionisti (…) di intervenire nel corso di un processo decisionale svolto da un ente pubblico (…). Questa tipologia di partecipazione, detta anche funzionale, si distingue da quella a carattere latu sensu politico (…), caratterizzata da istituti di autogoverno e di democrazia diretta, di immissione degli utenti nelle strutture organizzative di servizi e di inserimento stabile di soggetti rappresentativi di interessi in organi collegiali amministrativi”; D’Alberti M., La visione e la voce: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2000, pagg. 1 ss.
[6] In tal senso anche Stoker G., Why politics matters. Making democracy work, New York, 2006, che ricostruisce l’evoluzione della partecipazione politica, sostenendo la tesi per cui il venir meno dell’interesse per le vicende politiche da parte della maggioranza degli individui, si ripercuote anche sul rapporto con l’amministrazione. Il rapporto di sfiducia che i cittadini avvertono nei confronti della classe politica, secondo l’autore, mina alla base anche il rapporto con le strutture amministrative, che sono viste come l’espressione del potere politico. Cfr. anche Zittel T., Fuchs D., Participatory Democracy and political participation. Can participatory engineering bring citizens back in?, London, New York, 2007
[7] Cfr. Moeckli S., Direct democracy and political participation from a cross-national perspective, in Simon M.D. (edited by), Developed socialism in the soviet bloc, Boulder, 1982, pagg. 107 ss., in particolare nel punto in cui specifica che: “International and longitudinal comparisons show that the relationships between political regimes and political participation are anything but clear-cut. The degree of political participation is influenced not only by the desing of political institution but by distinct politico-cultural variables. (…) The model sketched above makes a theoretical argument that supports a positive relationship between direct democracy and participation (…)”.
[8] L’elemento della comparazione è un aspetto importante (e delicato) della ricerca. Ho selezionato cinque ordinamenti di riferimento. A livello nazionale ho scelto due paesi di civil law, l’Italia e la Francia, e due paesi di common law, l’Inghilterra e (per quanto riguarda gli Stati extra-europei) gli Stati Uniti. Ho ritenuto poi utile prendere a riferimento anche un diritti sovranazionale, quello della Comunità europea. La scelta è dovuta alla diversità delle rispettive tradizioni giuridiche, alla comprensione personale delle lingue che si parlano in questi paesi, ed alla ampia scelta dei casi di studio che ciascuno di questi contempla.
[9] Questa distinzione riprende, nel caso italiano, la concezione tradizionale di amministrazione pubblica in posizione di supremazia rispetto al cittadino. Si veda a tale proposito Miele T., Il rapporto pubblica amministrazione-cittadino dopo la stagione delle riforme, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2005, I, pagg. 1 ss.
[10] Cfr. Zaramella S., Omessa comunicazione e art. 21-octies della legge n. 241/1990, in Studium iuris, 2006, VII-VIII, pagg. 915 ss., con commento alla sentenza del TAR Puglia – Lecce, sez. I, 26 gennaio 2006, n. 507; Zaramella S., Preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. N. 241/1990, in Studium iuris, 2006, VI, pagg. 736 ss., con commento alla sentenza del TAR Puglia – Lecce, sez. II, 5 dicembre 2005, n. 5633
[11] Cfr. Micari G., Il preavviso di rigetto provvedimentale, la “partecipazione nella partecipazione” e l’art. 21 octies della L. N. 241 del 1990 al vaglio giurisprudenziale, in giurisprudenza di merito, 2006, VI, pagg. 1542 ss., con commento alla sentenza del TAR Piemonte – sez. I, 3 ottobre 2005, n. 2837; V. anche TAR Puglia – Bari, sez. II, 28 maggio 2006, n. 2125.
[12] Si è trattato di un’analisi che ho cercato di ripetere per ciascuno degli ordinamenti presi in considerazione. Mi sono ispirato, tra gli altri, al testo di Gualmini, E., L’amministrazione nelle democrazie contemporanee, Bari, 2003, in cui l’autrice offre una panoramica complessiva sull’evoluzione subìta dalle strutture amministrative di cinque grandi democrazie contemporanee: Stati Uniti, Inghilterra, Francia, Spagna, Germania e, appunto, Italia. Con riferimento specifico al caso italiano, infine, ho preso a riferimento Melis G., Storia dell’amministrazione italiana, Bologna, 1996.
[13] A tale proposito, in senso generico, cfr. Giannini M.S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, pag. 410, parla di: “procedimenti di partecipazione”, definendoli: “procedimenti (o più spesso subprocedimenti) dichiarativi, poiché (…) non hanno come atto costitutivo un provvedimento, ma una dichiarazione partecipativa di conoscenza”; Zanobini L., Corso di diritto amministrativo, Milano, 1954, pagg. 276: “(…) con le richieste degli interessati l’autorità deve tenere conto anche delle opposizioni e deduzioni dei controinteressati, nei casi in cui queste sono ammesse”. Un esempio concreto di procedimenti partecipati può essere considerato quello in tema di sanità, dove le prime forme di partecipazione dei privati vengono introdotte dalle legge n. 15 del 1968, titolante “la produzione agli organi della p.a. di atti e documenti e la loro formazione, rilascio e conservazione da parte di tali organi”. La legge, ad esempio, prevedeva la possibilità per i cittadini di autocertificare numerosi documenti contenenti informazioni su fatti, stati, qualità personali di cui fossero a conoscenza. Si veda in proposito Francia E., Longagnani C., Nenci D., Scarpellini C., La semplificazione e la partecipazione nell’attività amministrativa del settore sanitario: la semplificazione dei rapporti con i cittadini, in Sanità pubblica, 2000, VII-VIII, pagg. 949 ss.
[14] La ragione, secondo alcuni, può essere individuata nella necessità di sostenere il ruolo e l’attività del giudice amministrativo quale unico strumento di tutela per il cittadino. Cfr. Caringella F., Il diritto amministrativo, Napoli, 2004, pagg. 1323 ss.
[15] In Foro italiano, 1962, I, pagg. 393 ss.
[16] A seguito dell’emanazione della legge sul procedimento amministrativo la giurisprudenza ha operato in senso inverso rispetto al passato, estendendo i principi in essa contenuti (tra cui, appunto, quello sulla partecipazione) anche a quelle fattispecie procedimentali nelle quali le leggi regolatrici non li prevedevano. Un esempio è fornito da Celotto A., sui limiti delle ordinanze ex art. 5 L. n. 225 del 1992, in Giustizia amministrativa, 2005, pagg. 219 ss., in commento ad una sentenza che estende alle ordinanze del ministro per la coordinazione della protezione civile l’obbligo di osservare i principi di concertazione e partecipazione contenuti nella legge sul procedimento amministrativo.
[17] La Consultation è preceduta dalla pubblicazione e diffusione del contenuto della decisione. Lo stabilisce lo Statutory Instruments Act del 1946. si discute tuttavia se il provvedimento diventi vincolante dal momento in cui viene emanato o solamente dopo la pubblicazione. L’opinione prevalente ritiene preferibile la seconda opzione (come scelta generale) ma non esclude che si possa optare a favore della prima “as to minimize the possibility of a large-scale evasive conduct in anticipation of a change in the law”.
[18] Cfr. Cane P., An introduction to administrative law, Oxford, 1996, pag. 194: “If a public body has published policy guidelines the doctrine of legitimate expectation may prevent it from departing from his policy without (at least) first consulting affected parties. Also, if a public body has in the past followed a practice of consulting particular individuals or bodies before making rules on certain topics, it may be held to have acted illegaly if it abandons that practice”; Jordan A.G., Richardson J.J., Government and pressure groups in Britain, Oxford, 1987, pagg. 600 ss.
[19] Cfr. Cane P., An introduction to administrative law, Oxford, 1996, pag. 195: “Altough the content of the legislation will be largely decided by the government, parliamentary and concerted public pressure can sometimes force changes even in legislation wich is at an advance stage of its progress though the legislative machine”.
[20] V. Greenwood J., Wilson D., Public administration in Britain, London, 1984, pag. 120: “Participation, it is often held, can be more widely achieved at the local than the national level. Elected local government enables ordinary people to participate in the work of government without the disruption to their careers and domestic life that national office usually involves”; Beatson J., Matthews M., Administrative Law: cases and materials, Oxford, 1989, pag. 780: “Public local inquries are an important feature of the British administrative process. Their most significant, but by no means their only, use is as part of the land-use planning process. (…) By contrast with the process of much governmental rule-making, the land-use planning process is higly formalized and allows interested individuals and groups to have a say before decisions are made that will affect their rights and interests”.
[21] V. Chapus R., Droit administratif général, Paris, 2001, pagg. 476 ss.
[22] Cfr., per una breve tratazione del periodo antecedente a Napoleone, Caranta R., Ferraris L., Rodriquez S, La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, Milano, 2005, pag. 1: “In una famosa domenica del 1214 Filippo Augusto, re di Francia, sbaraglia sul campo di Bouvines l’esercito guidato dal sacro romano imperatore Ottone IV e finanziato da Giovanni Senzaterra. È l’inizio, tra l’altro, del processo di costruzione dello Stato nazione, il quale ha riflessi sia sul piano sovrastatuale che su quello infrastatuale. Sul primo piano (…), la sconfitta di Ottone IV segna l’inizio di una lunga fase di depotenziamento dei poteri sovranazionali (…). Il Re e lo Stato, che con lui si identifica, diventano superiorem non recognoscentes. Sul piano infrastatuale, la dinastia capetingia, sconfitto, per interposta persona, il signore feudale dell’Aquitania e della Normandia, procede all’unificazione territoriale del paese con la soppressione delle libertà locali e comunali (…)”.
[23] V. Caranta R., Ferraris L., Rodriquez S, La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, Milano, 2005, pagg. 3 ss.
[24] V. Chapus R., Droit administratif général, Paris, 2001, pag. 485: “Lorsqu’elle est facultative, l’autorité compétente apprécie librement si elle doit y procéder. C’est pour elle une question d’opportunité (…). Mais la consultation, quand elle a lieu, ne doit etre un faux-semblant en aucun cas, c’est-à-dire meme s’l s’agit d’une consultation facultative”.
[25] Le questioni legate al diritto ambientale sono le più importanti, ma non le uniche. Un altro esempio è costituito dalle procedure di espropriazione. Cfr., in merito, De Laubadère A., Gaudemet Y., Traité de droit administratif, Paris, 1998, pagg. 274 ss.
[26] Cfr. Comba M., Riflessioni sul diritto al giusto procedimento negli Stati Uniti d’America, in Diritto e società, 1992, 1, pag. 269: “La natura procedimentale, e dunque neutra, del principio costituzionale ha indubbiamente contribuito alla quasi costante invocazione di tale Emendamento nelle discussioni innanzi alla Corte Suprema che riguardassero i rapporti tra cittadini e Pubblica Amministrazione”. Cfr. anche Mashaw S., Due process in the Administrative State, New Haven, 1985, pagg. 8 ss.
[27] V. Cane P., An introduction to administrative law, Oxford, 1996, pag. 196: “Much rule-making in the United States is done by statutory regulatory agencies set up to administer government control ovr particular areas of economic and social activity”; Stoker G., Why politics matters. Making democracy work, New York, 2006, che parla, in merito, di co-governnce, definendola (pag. 187): “Co-governance arrangements aim to give citizens significant influence during the process of decision making, particularly when it comes to issues of distribution of public spending and service implementation”.
[28] Cfr. Stewart R.B., The reformation of american administrative law, in Harward law review, 1975, pagg. 1667 ss., in cui l’autore sostiene che l’amministrazione americana ha giustificato la propria supremazia neiconfronti del cittadino seguendo tre diversi modelli nel corso del tempo. Il primo modello è definito transmission belt. Secondo questa impostazione ogni attività dell’Esecutivo incidente sulla sfera privata dei cittadini dev’essere legittimata dal Parlamento, in applicazione del noto principio di separazione dei poteri. Il secondo modello è quello “della competenza”. In pratica, si riconosce ai funzionari pubblici il possesso di competenze specifiche tali da giustificare la giustezza delle proprie scelte e garantire ai privati il rispetto dei propri diritti. Il terzo modello nasce come critica al secondo. Sarebbe infatti impossibile separare la competenza tecnica dalla scelta politica, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di sbagliare nel compimento delle proprie attività. Dunque, si elabora il modello del procedimento, che garantisce la partecipazione del cittadino, il quale è, al tempo stesso, limite e legittimazione della supremazia dei pubblici poteri.
[29] V. Comba M., Riflessioni sul diritto al giusto procedimento negli Stati Uniti d’America, in Diritto e società, 1992, 1, pag. 273: “Tale affermazione comporta conseguenze teoriche di una certa portata: se l’attività amministrativa è ormai legittimata a posteriori dalla partecipazione del cittadino e non più a priori dalla delega del legislativo, questo significa che indubbiamente una assai forte attenuazione del controllo parlamentare sulla posizione di preminenza che l’Esecutivo esercita nei confronti dei cittadini. (…) è indubbio che il modello americano si sta muovendo verso una frammentazione dei centri di imputazione del potere normativo.
[30] Cfr. Hawkins K., Environment and enforcement, Oxford, 1984, il quale tenta una risposta, sostenendo che nel sistema britannico il processo di rule-making occupa una posizione di minore importanza rispetto a quello statunitense. L’autore rileva che, anzitutto, gran parte dell’attività regolamentativa viene svolta attraverso forme alternative come, ad esempio, l’incentivanzione al ricorso a forme di auto-regolamentazione di istituti come lo Stock Exchange. Inoltre, a differenza degli U.S.A., in Inghilterra ci sarebbe una tolleranza molto maggiore da parte della collettività nei confronti dell’attività discrezionale del governo.
[31] V. Cane P., An introduction to administrative law, Oxford, 1996, pagg. 198 ss.
[32] Si tratta comunque di un aspetto controverso anche nella dottrina statunitense. In proposito, Comba M., Riflessioni sul diritto al giusto procedimento negli Stati Uniti d’America, in Diritto e società, 1992, 1, pagg. 277 ss.; Mashaw S., Administrative law – the american public law system, St. Paul, 1985, pagg. 176 ss.
[33] L’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia di questo fondamentale principio è quella dell’applicabilità assoluta, a prescindere cioè dalla presenza di previsioni legislative o della sussistenza di un rapporto diretto tra cittadino ed amministrazione comunitaria. Al riguardo, interessanti osservazioni vengono svolte da Della Cananea, G., I procedimenti amministrativi della comunità europea, in Chiti, M.P., Greco, G., Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2003, pagg. 230 ss.
[34] Si tratta di una ricerca che ho già svolto nel corso della stesura della tesi di laurea, dovendo operare un raffronto tra i procedimenti amministrativi europei. Emersero già allora alcune interessanti considerazioni, che riporto qui di seguito in forma sintetica. Il principio della partecipazione procedurale, in particolare, ha costituito infatti un tema portante in quei Paesi, come l’Italia, che sono giunti relativamente tardi alla definizione legislativa del procedimento. In questo senso l’integrazione europea ha giocato un ruolo fondamentale, perché ha influenzato profondamente le scelte del legislatore, preoccupato di adeguare la regolazione degli istituti ad essa connessi agli standards europei. Diversamente, in Paesi come la Germania, la partecipazione procedimentale è stata disciplinata con diversa intensità per due ragioni. Anzitutto per la strutturazione federale che residua rilevanti – ma limitati – poteri al Bund, il governo centrale. Ma soprattutto perché qui la forte concezione dello Stato di diritto ha portato a considerare il procedimento amministrativo in funzione servente rispetto alla legge. Il risultato, favorevole al miglioramento delle procedure, è stato il medesimo, ma perseguito lungo direttrici diverse. Ancora diversa è l’esperienza del Regno Unito, pervenuto all’enucleazione degli istituti fondanti della partecipazione all’interno del revisionismo in chiave manageriale intrapreso dal potere politico. L’integrazione amministrativa europea ha giocato quindi un ruolo importante, ma non esclusivo, perché soprattutto la partecipazione dei privati costituiva l’oggetto dei programmi governativi antecedenti allo sviluppo comunitario. Infine, l’esperienza spagnola e francese. Nel primo caso, l’introduzione nella Costituzione, a partire dal 1978, dei principi della buona amministrazione ha costituito un “traino” non solo per gli altri Paesi europei, ma per la stessa Comunità. Nel secondo, al contrario, si è pervenuti tardi alla disciplina normativa dell’accesso e, più in generale, degli istituti della partecipazione. Però, sulla base di una lunga e consolidata tradizione giurisprudenziale amministrativa. Per maggiori approfondimenti si vedano: Birkinshaw, P.J., Il procedimento amministrativo nel Regno Unito, in Sandulli, M.A., Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione, Milano, 2000, pagg. 33 ss.; Weber, A., Il procedimento amministrativo in Germania, in Sandulli, M.A., Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione, Milano, 2000, pagg. 33 ss.
[35] Cfr. Della Cananea G., Il diritto amministrativo europeo e i suoi principi fondamentali, in Cassese S. (diretto da), Corso di diritto amministrativo, Milano, 2006, pagg. 44 ss.; Chiti E., Franchini C., Gnes M., Savino M., Veronelli M., Diritto amministrativo europeo. Casi e materiali, in in Cassese S. (diretto da), Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, pagg. 128 ss
[36] L’attività della Corte di giustizia si iscrive, a sua volta, nel processo di integrazione dei diritti dei paesi facenti parte della Comunità europea. A tale proposito, cfr. Cassese, S., Il procedimento amministrativo europeo, in Cassese, S., Bignami, F., Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Milano, 2004, pag. 36: “Questa è diffusissima per indicare la congiunzione degli ordinamenti nazionali con quello sovranazionale in Europa. È, quindi, meglio usare un termine diverso per la parte amministrativa (…). Poi, il termine integrazione indica un risultato unitario, che è ben lungi dall’essere reale. La realtà è, invece, fatta di accomodamenti, giustapposizioni e sovrapposizioni, assemblaggi, combinazioni, aggiunte, inserimenti e, quindi, presenta caratteristiche meno organiche e unitarie di quelle indicate nel termine integrazione”; Cassese, S., Diritto amministrativo europeo e diritto amministrativo nazionale: signoria o integrazione?, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, V, pag. 1135-1141; V. anche art. 6 CEDU, art. 41 Carta diritti fondamentali, art. 6 direttiva n. 2002/20

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