La modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante comporta l’esclusione dalla procedura

La modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante comporta l’esclusione dalla procedura

Lazzini Sonia

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Qualora una partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica dovesse avere dubbi sull’applicabilità di alcune clausole della normativa di gara, è suo dovere richiedere delucidazione alla Stazione appaltante in quanto, qualsiasi offerta che in qualche modo sia in contrasto con la lex specialis di gara, non può essere accettata
 
reputa il Collegio che la modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante – sul presupposto della loro erroneità – con riferimento al numero di giorni su cui calcolare il monte ore e la frequenza delle pulizie, valga ad inficiare l’offerta della ricorrente principale determinandone la difformità rispetto all’imperatività delle regole di gara e, nell’insieme, revocandone in dubbio la serietà e l’affidabilità. Siffatta modifica, peraltro, non incide solamente sul rapporto tra l’impresa concorrente e la stazione appaltante, minandone la fiducia ed ingenerando confusione, ma lede anche il principio della parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla procedura di gara.
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 4745 del 16 ottobre 2008, emessa dal Tar Lombardia, Milano
 
Sulla base di queste premesse, si deve quindi procedere all’esame del ricorso incidentale.
Il ricorso, tempestivamente proposto assumendo quale dies a quo la data di notifica dei motivi aggiunti, è fondato.
Con esso BETABIS contesta a ALFA di avere modificato, in via unilaterale, un elemento essenziale stabilito dalla stazione appaltante ai fini della formulazione dell’offerta; elemento relativo ai valori base previsti ai fini della presentazione della scheda di scomposizione del monte ore annuo.
La circostanza non è contestata, essendo stata riconosciuta dalla stessa ALFA nei ricordati motivi aggiunti depositati il 18.2.2008 (v. a p. 4) e per tale via resa nota all’odierna controinteressata. La ricorrente principale ha infatti prospettato l’erroneità in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nella redazione della legge di gara laddove ha indicato i giorni dell’anno su cui calcolare gli interventi di pulizia di base in numero pari a 365 anziché in 730, omettendo di considerare come la pulizia di mantenimento del’aeroporto di Milano Linate debba avere una frequenza di due volte al giorno (da qui l’esigenza avvertita di raddoppiare, per ciascun anno, il numero dei giorni). Sulla base di tale presupposto ALFA, nel presentare la scheda di scomposizione del monte ore annuo, ne ha quindi modificato i valori base procedendo al raddoppio dei giorni su cui poi calcolare il monte ore.
A fronte di tale circostanza, assume SNAM LAZIO l’illegittimità di tale modifica da cui consegue l’invalidità dell’offerta presentata ed, in ultimo, la necessità dell’esclusione dalla procedura di gara.
Siffatta censura – alla quale la ricorrente principale nulla ha replicato, né nella memoria depositata il 24.6.2008, né alla pubblica udienza del 9.7.2008 – prospetta la non conformità dell’offerta di ALFA alle specifiche richieste dalla legge di gara, individuate dalla stazione appaltante sulla base di valutazioni in larga parte attinenti al merito tecnico. Trattasi, inoltre, di una difformità dalle prescrizioni di gara in questo caso manifestamente consapevole e volontaria, sulla scorta di quanto dichiarato dalla stessa impresa nei motivi aggiunti, per la quale non potrebbe quindi invocarsi l’errore incolpevole o scusabile.
 
Tanto premesso, reputa il Collegio che la modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante – sul presupposto della loro erroneità – con riferimento al numero di giorni su cui calcolare il monte ore e la frequenza delle pulizie, valga ad inficiare l’offerta della ALFA determinandone la difformità rispetto all’imperatività delle regole di gara e, nell’insieme, revocandone in dubbio la serietà e l’affidabilità. Siffatta modifica, peraltro, non incide solamente sul rapporto tra l’impresa concorrente e la stazione appaltante, minandone la fiducia ed ingenerando confusione, ma lede anche il principio della parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla procedura di gara.
 
Dopodiché, al cospetto di presunti o reali errori commessi a suo tempo nella redazione delle regole di gara, è appena il caso di osservare come sarebbe stato onere di ALFA chiedere per tempo chiarimenti alla stazione appaltante ovvero impugnare la legge di gara nella parti ritenute affette da vizi, piuttosto che procedere unilateralmente alla modifica dei valori base disattendendo così le prescrizioni di gara.
3. Tale modifica unilaterale determina pertanto, per le ragioni suesposte, l’invalidità dell’offerta della ALFA comportandone l’esclusione dalla gara. Dal che ne discende, quale ulteriore conseguenza dirimente, l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione.
 
 
A Cura di Sonia Lazzini
 
 
 
Reg. Dec.
Reg. Ric. 2804/2007
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Lombardia
Sezione prima
 
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
 
Sul ricorso n. 2804 del 2007 e sui motivi aggiunti proposti da
ALFA S.R.L., con sede in Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Lo Castro ed Ercole Romano, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Milano Viale Bianca Maria 23, come da procura a margine del ricorso introduttivo.
RICORRENTE
contro
S.E.A. – AREOPORTI DI MILANO LINATE, in persona del Procuratore p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Alessandra Sandulli presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano alla Via Mosé Bianchi 71, come da procura a margine dell’atto di costituzione.
RESISTENTE
 
e nei confronti di
BETA S.R.L., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con BETABIS s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Amerigo Cianti e Maurizio Zoppolato del foro di Milano, elettivamente domiciliata presso il secondo alla Via Dante 16, come da procura in calce alla memoria di costituzione.
 
CONTROINTERESSATA E RICORRENTE IN VIA INCIDENTALE
nonché nei confronti di
ATI DELTA CARDINO S.P.A. (mandataria capogruppo) – DELTABIS S.R.L. (mandante), in persona del legale rappresentante p.t.;
GAMMA S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t.
 
CONTROINTERESSATI
non costituitisi in giudizio per l’annullamento
previa sospensione
del provvedimento della SEA-AREOPORTI MILANO LINATE del 5.10.2007, pubblicato il 9.10.2007, di aggiudicazione all’ATI BETA-SBAM LAZIO SUD dell’appalto di pulizia delle aree interne, aperte al pubblico;
della graduatoria predisposta dalla Commissione di gara e di tutti i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l’integrazione documentale anziché l’esclusione delle imprese;
ove occorra del bando di gara.
 
visti il ricorso introduttivo depositato il 19.12.2007 ed i successivi motivi aggiunti depositati il 18.2.2008;
visti l’atto di costituzione e le successive memorie di parte resistente;
visti la memoria di costituzione ed il ricorso incidentale della controinteressata ATI BETA-SNAM;
 Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 9.7.2008 il referendario Hadrian Simonetti;
Uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale in atti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
Con bando inoltrato alla G.U.C.E. il 5.6.2007 la SEA – Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. (nel prosieguo semplicemente SEA) indiceva gara di appalto, mediante procedura negoziata con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree interne dell’aeroporto di Milano Linate, per la durata di anni tre. All’esito della procedura, disposta l’esclusione della concorrente G.S.Service srl, il servizio è stato aggiudicato alla costituenda ATI BETA srl-BETABIS srl, raggruppamento risultato primo classificato davanti, nell’ordine, al costituendo ATI DELTA &Cardino spa, GAMMA srl e, quale quarta classificata, ALFA srll. Il contratto, tra la SEA e la prima classificata è stato stipulato il 30.11.2007.
Con ricorso notificato il 6.12.2007 ALFA srl ha impugnato l’aggiudicazione in uno con la graduatoria ed i verbali di gara nelle parti concernenti la disposta e contestata integrazione documentale in luogo dell’esclusione delle prime tre imprese classificate, nonché del bando di gara ove interpretato nel senso che la mancata produzione dei documenti ivi richiesti non sia causa di esclusione.
A fondamento del primo gravame parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati, in via principale, sulla base di cinque articolati motivi di ricorso, distinguendo in ordine alle offerte imputabili alle prime tre imprese classificate che la precedono in graduatoria.
Deducendo sotto vari profili la violazione e/o falsa applicazione della legge di gara, dell’art. 97 Cost., del d.lgs. 163/2006 quanto alla disciplina sull’anomalia dell’offerta, l’eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione dei fatti, violazione del giusto procedimento, manifesta contraddittorietà ed irragionevolezza, sviamento di potere, ha censurato in sintesi la mancata esclusione delle prime tre imprese classificate.
In particolare con il primo motivo di ricorso ha censurato la carenza documentale delle loro offerte, contestando l’utilizzo che la Commissione di gara aveva fatto del potere di integrazione documentale in violazione della par condicio e del bando di gara.
Con il secondo motivo ha censurato l’erroneità del calcolo del monte ore, effettuato dalla Commissione sulla base della media dei coefficienti offerti dalla diverse imprese, anziché sulla base dei parametri applicati nella precedente gara indetta per lo stesso servizio.
Con il terzo e quarto motivo ha dedotto, sotto vari aspetti inerenti i costi del servizi e l’esiguità dell’utile previsto, l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, censurando la verifica effettuata dalla Commissione.
Con il quinto motivo ha censurato specificatamente le offerte della seconda e della terza classificata in relazione all’anomalia del monte ore da entrambe dichiarato, deducendone l’insufficienza, avuto riguardo alla media calcolata dalla stessa Commissione.
Infine con il sesto ed ultimo motivo ha dedotto, in via subordinata ai precedenti motivi, l’illegittimità dell’intera procedura di gara avendo la Commissione proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte (e la documentazione allagata) in forma segreta anziché in seduta pubblica.
Con successivi motivi aggiunti parte ricorrente ha dedotto cinque ulteriori profili di illegittimità degli atti impugnati con il primo gravame, lamentando sempre la mancata esclusione, per una varietà di ragioni, delle imprese prime tre classificate in graduatoria. I vizi dedotti sono stati, anche in questo caso, quelli concernenti la violazione e/o falsa applicazione della legge di gara, del d,lgs. 163/2006 nella parte relativa alla disciplina sulle offerte anomale, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta.
Si è difesa la SEA con articolata memoria controdeducendo su ciascuno dei motivi di ricorso, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.
Si è costituito l’ATI BETA-BETABIS, replicando alle censure mosse nei suoi confronti da parte ricorrente e presentando ricorso incidentale avverso la mancata esclusione di ALFA, rea di avere modificato i valori base previsti dalla stazione appaltante in ordine alla scheda di scomposizione del monte ore annuo.
Rinviata, nella camera di consiglio del 20.2.2008, l’esame dell’istanza cautelare alla sede del merito, alla ricordata udienza pubblica del 9.7. 2008 i difensori delle parti costituite si sono riportati ai rispettivi atti e, sulle conclusioni rassegnate in epigrafe, la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
1. Osserva il Collegio in premessa come, al cospetto della pluralità e della varietà dei motivi di ricorso proposti dalla ricorrente principale nonché del gravame incidentale presentato dalla controinteressata aggiudicataria della gara, si imponga un chiarimento in ordine all’ordine logico da seguire nello scrutinio delle relative questioni.
Reputa il Collegio che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, in quanto preordinato all’esclusione di ALFA e quindi alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale (per difetto di legittimazione, secondo l’orientamento riaffermato da Cons. St., V, n. 5275/2007), abbia efficacia paralizzante e debba quindi, per giurisprudenza prevalente, essere esaminato prioritariamente (v. Cons. St., V, n. 2380/2008; TAR Liguria, II, n. 1150/2008 e 1132/2008; Tar Lazio Latina, I, n. 499/2008).
Il Collegio non ignora peraltro come, in termini generali, la tematica del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale sia di recente oggetto di un ripensamento ad opera di una parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato (ne sono un esempio Cons. St., V, n. 5811/2007, favorevole ad adottare, invece, il criterio logico-cronologico, e Cons. St., V, n. 2669/2008 che ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione se il ricorso principale debba essere esaminato dopo quello incidentale paralizzante anche nell’ipotesi in cui le imprese ammesse alla gara siano solamente due).
Tali orientamenti più recenti, peraltro non ancora consolidati, non paiono tuttavia potere incidere nel caso di specie, dal momento che la gara in oggetto ha visto la partecipazione di una pluralità di imprese (la ricorrente principale è la quarta classificata) e che la ricorrente incidentale lamenta la mancata esclusione dell’impresa ricorrente principale sulla base di una censura attinente alla fase preliminare della procedura di gara (laddove, invece, i motivi di ricorso della ricorrente principale attengono, oltre che alla fase preliminare, anche se non soprattutto a quella valutativa delle offerte contestandone la congruità sotto vari profili). Sicché, anche alla stregua del criterio cronologico, l’esame del ricorso incidentale si conferma prioritario rispetto a quello principale.
Qualora invece, nello scrutinio dei motivi di ricorso, dovesse seguirsi il diverso criterio ispirato alla priorità dell’esame di quelle questioni che evidenziano, in astratto, una più radicale illegittimità della procedura di gara; dovrebbe allora darsi priorità logica, piuttosto, al sesto motivo formulato dalla ALFA nel suo ricorso introduttivo; motivo con il quale lamenta il mancato rispetto della regola della pubblicità delle sedute di gara censurando, in specie, la circostanza che la Commissione abbia proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione e le offerte economiche a porte chiuse.
Tale censura, astrattamente idonea ove accolta ad inficiare l’intera gara, è stata tuttavia formulata dalla ricorrente principale in via subordinata (al mancato accoglimento delle altre, tutte preordinate invece all’aggiudicazione del servizio in proprio favore) sicché, per il principio dispositivo che vige anche nel giudizio amministrativo, il Collegio non può esaminarla in via prioritaria, dovendo dare invece la precedenza a quelle censure che, ove accolte, sono stimate dal ricorrente più satisfattive del proprio interesse al punto da essere state prospettate in via principale (cfr. sul tema Cons. St., V, n. 5108/2006 e, IV, n. 213/2008).
2. Sulla base di queste premesse, si deve quindi procedere all’esame del ricorso incidentale.
Il ricorso, tempestivamente proposto assumendo quale dies a quo la data di notifica dei motivi aggiunti, è fondato.
Con esso BETABIS contesta a ALFA di avere modificato, in via unilaterale, un elemento essenziale stabilito dalla stazione appaltante ai fini della formulazione dell’offerta; elemento relativo ai valori base previsti ai fini della presentazione della scheda di scomposizione del monte ore annuo.
La circostanza non è contestata, essendo stata riconosciuta dalla stessa ALFA nei ricordati motivi aggiunti depositati il 18.2.2008 (v. a p. 4) e per tale via resa nota all’odierna controinteressata. La ricorrente principale ha infatti prospettato l’erroneità in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nella redazione della legge di gara laddove ha indicato i giorni dell’anno su cui calcolare gli interventi di pulizia di base in numero pari a 365 anziché in 730, omettendo di considerare come la pulizia di mantenimento del’aeroporto di Milano Linate debba avere una frequenza di due volte al giorno (da qui l’esigenza avvertita di raddoppiare, per ciascun anno, il numero dei giorni). Sulla base di tale presupposto ALFA, nel presentare la scheda di scomposizione del monte ore annuo, ne ha quindi modificato i valori base procedendo al raddoppio dei giorni su cui poi calcolare il monte ore.
A fronte di tale circostanza, assume SNAM LAZIO l’illegittimità di tale modifica da cui consegue l’invalidità dell’offerta presentata ed, in ultimo, la necessità dell’esclusione dalla procedura di gara.
Siffatta censura – alla quale la ricorrente principale nulla ha replicato, né nella memoria depositata il 24.6.2008, né alla pubblica udienza del 9.7.2008 – prospetta la non conformità dell’offerta di ALFA alle specifiche richieste dalla legge di gara, individuate dalla stazione appaltante sulla base di valutazioni in larga parte attinenti al merito tecnico. Trattasi, inoltre, di una difformità dalle prescrizioni di gara in questo caso manifestamente consapevole e volontaria, sulla scorta di quanto dichiarato dalla stessa impresa nei motivi aggiunti, per la quale non potrebbe quindi invocarsi l’errore incolpevole o scusabile.
Tanto premesso, reputa il Collegio che la modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante – sul presupposto della loro erroneità – con riferimento al numero di giorni su cui calcolare il monte ore e la frequenza delle pulizie, valga ad inficiare l’offerta della ALFA determinandone la difformità rispetto all’imperatività delle regole di gara e, nell’insieme, revocandone in dubbio la serietà e l’affidabilità. Siffatta modifica, peraltro, non incide solamente sul rapporto tra l’impresa concorrente e la stazione appaltante, minandone la fiducia ed ingenerando confusione, ma lede anche il principio della parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla procedura di gara.
Dopodiché, al cospetto di presunti o reali errori commessi a suo tempo nella redazione delle regole di gara, è appena il caso di osservare come sarebbe stato onere di ALFA chiedere per tempo chiarimenti alla stazione appaltante ovvero impugnare la legge di gara nella parti ritenute affette da vizi, piuttosto che procedere unilateralmente alla modifica dei valori base disattendendo così le prescrizioni di gara.
3. Tale modifica unilaterale determina pertanto, per le ragioni suesposte, l’invalidità dell’offerta della ALFA comportandone l’esclusione dalla gara. Dal che ne discende, quale ulteriore conseguenza dirimente, l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione.
4. Quanto alle spese di lite, quelle concernenti il rapporto processuale tra la ricorrente principale e la controinteressata, ricorrente incidentale, seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo; quelle relative al rapporto tra ALFA e la stazione appaltante possono invece essere compensate alla luce del mancato scrutinio dei motivi di ricorso.
 
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, in accoglimento del ricorso incidentale, li dichiara inammissibili.
Condanna ALFA a rifondere all’ATI BETA-SNAM le spese di lite liquidate in misura complessiva pari ad euro 5.000,00 oltre ad IVA e CPA come per legge. Compensa integralmente le spese tra ALFA e la SEA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Milano nelle Camere di Consiglio del 9 luglio e del 10 settembre 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Piermaria Piacentini, Presidente
Elena Quadri, Primo Ref.
Hadrian Simonetti, Referendario     Est.

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