La mediazione processuale in svizzera

La mediazione processuale in svizzera

di Baiguera Altieri Andrea, Dott.

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1.L’ esperienza zurighese
    
Nel 2002, nacque un primo “ progetto – pilota “ per la << Strafmediation >> [ mediazione penale    ] a Zurigo e nel relativo Distretto giudiziario cantonale. In realtà, il dibattito era acceso sin dal 2001, allorquando venne fondata l’ Associazione Onlus Vereins Straf-Mediation Zürich, finanziata inizialmente dal Consiglio di Stato ( 400.000,00 Franchi ) e soprattutto da varie Istituzioni religiose zurighesi finalizzate ala ricerca della conciliazione extra-carceraria tra reo e Parte Lesa. In special modo, la predetta Onlus, dopo circa quattro anni di battaglie sociali, riuscì, nel Diritto Penale Minorile di Zurigo, ad istituire, in capo al Ministero Pubblico, l’ obbligo di favorire , nella massima misura possibile, la Mediazione ante judicatum. Tale lungimirante Progetto di Zurigo divenne ben presto realtà anche in altri Cantoni ( Ticino, Argovia, Basilea Città, Berna ). Anzi, nel Diritto Minorile friborghese e nel Diritto ginevrino, la Mediazione è prevista come tappa processual-penalistica obbligatoria e tassativamente codificata ( Art. 39a Jugendstrafprozessgesetz in Canton Friborgo e Artt. dal 151 al 161 Loi sur l’ organisation judiciaire in Canton Ginevra )
In buona sostanza, nel Diritto zurighese attuale, la Mediazione Penale è tassativamente obbligatoria, purché il delitto non presenti un’ evidente irreparabilità ( SCHWARZENEGGER 2004 ). Senz’ altro, non è ingenuamente esclusa l’ evenienza che il conflitto tra Parte Lesa (Angeschudigte  ) e infrattore ( Geschädigte ) sia insanabile. Alcune volte, lo stesso Magistrato Giudicante è autorizzato ad optare sin dal principio per una rieducazione di matrice detentiva, ma la Mediazione rimane intangibile ed imprescindibile nel caso di minore degli anni diciotto e nei casi non gravi di häusliche Gewalt [ violenza domestica ]
Sin dalla prima Camera di Consiglio, in Canton Zurigo, il/i Mediatore/i debbono compilare, entro due mesi, un formulario destinato al Ministero Pubblico ed all’ Organo Giudicante ( monocratico o collegiale che sia ). Si tratta di un lungo questionario scritto, informatizzato ed eventualmente integrato con alcune domande telefoniche. Tale documento preliminare non è affatto sbrigativo od improvvisato. Si tratta di quesiti molto complessi e preparati da un Istituto universiario di Criminologia. La ratio è acclarare se esista o meno una concreta volontà conciliativa tra le Parti. Pertanto, l’inizio della Mediazione è costituito da una proposta non automatica, ovvero rifiutabile dalla Parte Lesa. Il questionario contiene dodici domande sul contenuto del Progetto mediativo. Seguono quindici bozze di profilo sulla personalità del reo ed altrettanti quesiti inerenti le caratteristiche del danneggiato. Altrettanto fondamentali sono cinque domande sull’ autentica possibilità di successo della conciliazione stragiudiziale. In chiosa, il questionario richiede alcuni particolari specifici del reato ( dinamiche criminologiche, entità del danno, tipologia del delitto, età, nazionalità, residenza e abitudini delle Parti ).Ciononostante, il nodo centrale e fondamentale rimane la vera sussistenza o meno di un concreto consenso dei soggetti alla Mediazione.
Se la Mediazione è fattibile e se non vi si oppone il Ministero Pubblico, viene fissato un calendario di incontri rigidamente catalogico, nel senso che la Mediazione non deve tramutarsi in una burla collettiva utile solo per ritardare la comminazione di sanzioni tradizionali. Per evitare questo pericolo, il Procuratore Generale del Canton Zurigo supervisiona tutte le predette Pratiche preliminari, per assicurarsi che la Mediazione sia veramente seria e proficua. P.e., se il delitto è socialmente troppo grave e destabilizzante, la conciliazione è bloccata dalla Procura Generale cantonale. ( KIRKHHOFF et al. 2003 ) In buona sostanza, la Mediazione dev’ essere sempre congiunta ai criteri della personalizzazione e della contestualizzazione. La Mediazione è personalizzata giacché non esistono conciliazioni vaghe e generiche. Si tiene sempre conto dei singoli aspetti criminologici del reato cui si cerca di riparare. Alcuni Autori utilizzano i lemmi <<subjektive Befindlichkeit >> [ ricerca < delle motivazioni > soggettive ]. In secondo luogo, la Strafmediation è contestualizzata, a seconda delle caratteristiche oggettive del reato. Un’ infrazione bagatellare comporterà una Mediazione Penale breve, mentre un crimine grave recherà a molti incontri conciliativi ed i tempi processuali si dilateranno.
In Canton Zurigo, i Mediatori sono formati, aggiornati e vigilati da un gruppo istituzionalizzato di Criminologi , che valuta anche i costi monetari e le spese della Mediazione. Certamente, l’ Economia non prevale sul Diritto, ciononostante sono pur sempre necessari alcuni calcoli, per poi remunerare il personale che interviene nella Mediazione
In caso di successo dell’ Accordo mediato tra le Parti, la conciliazione fa stato e interrompe il Procedimento Penale, poiché la sanzione si è ormai resa superflua. Resta, tuttavia, salva la potestà dello Staatsanwalt di cassare o rifiutare un accordo mediativo illegittimo o inidoneo. In caso di insuccesso della Mediazione, il Procedimento prosegue con l’ irrogazione delle ordinarie sanzioni nella sopravvenienza di condanna
In Canton Zurigo, nei primi Anni Duemila, una Mediazione Penale durava circa dai 143 ai 158 giorni. Negli ultimi due anni ( 2010 – 2011 ), la media è scesa a circa 107 giorni. Una Mediazione , in un Processo del Lavoro, a Zurigo, comporta dalle 10 alle 18 ore di Camera di Consiglio. La Parcella del Mediatore Penale zurighese varia dai 722,00 Franchi ai 1.398,00 Franchi circa per ogni causa.
In Canton Zurigo, ma anche negli altri Cantoni con Legislazioni simili ( BERCHTOLD REMUND 2003 ), la Strafmediation è teoricamente libera ed informale, ma, concretamente, essa viene guidata da << Fachstelle >> [ personale specializzato ], che possiede nozioni di Diritto, di Psicologia e di Sociologia. Persino i luoghi degli incontri non sono mai lasciati al caso. Inoltre, la Mediazione presuppone << keine schwereren Gewaltdelikten >> [nessun delitto violento eccessivamente grave ]. Quindi, almeno in Canton Zurigo, non è radicato l’ abolizionismo totale di matrice scandinava. Occorre, viceversa, una moderata violenza dell’ atto lesivo compiuto. Naturalmente, se il reo e/o la Parte Lesa sono incapaci di intendere e di volere, non si principia nemmeno la conciliazione. Come pocanzi asserito, la riappacificazione, se ottenuta, deve subentrare << mit einem kurzen Bericht >> [ entro un tempo breve ]. Le Mediazioni di lunga durata non sono ammesse, in tanto in quanto non serie e non credibili. Infine, a scanso di equivoci, si ripete la rarità, a Zurigo, di un Magistrato o di una Pubblica Autorità Giudiziaria od Amministrativa favorevoli a forme stragiudiziali di riparazione se il Gewaltdelikt [ reato violento ] presenta particolari profili di crudeltà o disumanità. Esistono, nel Diritto Processuale Penale zurighese, molti casi di impraticabilità della Mediazione. Si pensi a situazioni conclamate di << akute Gewaltsituation >> [ situazione / contesto di violenza acuta ]. Oppure ancora, si ponga mente alla violenza pedofiliaca contro i bambini , o a dinamiche familiari in cui la Parte Offesa è o sarebbe costretta a sottomettersi al reo per motivi di inferiorità o dipendenza psicologica od economica.

1.1 Pareri criminologici sulla Strafmediation in Canton Zurigo

La Mediazione Penale è assai costosa. Un Processo giustizialista costa molto meno alla Pubblica Amministrazione, come dimostrano talune allucinanti cronache statunitensi. Eppure, il Diritto Processuale Penale non va mai sottomesso alle esigenze economiche della Burocrazia ( KOLLER 2006 ; KUHN 2002, nella Common Law BRAITHWAITE 1999 ). Senza dubbio, a  parere di tutti gli Autori germanofoni, la brevità della riconciliazione diviene anche sinonimo di risparmio pecuniario ( ALBERS 2003 ;  et al. 1996 ; COUTURE et al. 2001 ; LATIMER et al. 2001 ; LEISS 2005 ; McCOLD & WACHTEL 1998 ; McGARRELL et al. 2000 ; HIRSIG 2004 ). Non è mancato, nei Paesi anglosassoni, chi ha cinicamente fatto notare che anche il Magistrato comporta ( anzitutto ? ) un << management >>, ovvero un costo da minimizzare. Questo non significa aderire all’ abolizionismo totale per diminuire i costi dell’ apparato giudiziario. Tuttavia, è altrettanto vero che occorre celerità nella Mediazione Penale. Le soluzioni conciliative non debbono sostituire né rallentare l’ ordinaria Procedura Penale ( SCHOBLOCH 2002 ; HUCHEL 2002 ). Pertanto, occorre un meccanismo scritto, concreto e veloce. La Mediazione va codificata e, se inutile, anche eventualmente abbandonata ( AERTSEN & PETERS 1998 ; MIERS et al. 2001 ).La conciliazione non è una divinità e nemmeno un fine assolutamente imprescindibile. Essa serve al Processo Penale, non l’ inverso. P.e., in caso di recidive continue, non ha senso parlare di Strafmediation ( GAVRIELIDES 2005 ). Anche nella Common Law, sin dagli Anni Settanta del Novecento, le soluzioni stragiudiziali sono concrete, brevi, utili e con effetti di vera riappacificazione individuale e sociale. Se ciò non fosse, la Mediazione Penale è subito esclusa e lascia spazio alla sanzione criminale ( PELIKAN 1999 ). Anche DALY ( 2006 ) sostiene, senza utopie, che, nella delittuosità a sfondo sessuale, la riconciliazione è impossibile sin dal principio. Alcuni ( VON HIRSCH & ASHWORTH & SHEARING 2003 ) escludono in maniera tassativa gli accordi mediativi tra donna violentata e violentatore.
Il Processo Penale possiede ( anche ) una funzione punitiva troppi spesso oggi dimenticata. Inoltre, la Mediazione in campo giuspenalistico potrebbe proteggere troppo gli infrattori minorenni, con conseguenze dannose perla general-preventività giuridica.
Infine, mai il Mediatore deve essere percepito come un Magistrato ( KOLLER 2006 ). Anche in Canton Zurigo,ove la Strafmediation è un Progetto recente, si confonde tra Operatore
Sociale, Mediatore, Magistrato, Giurista e Psicoterapeuta. Viceversa, in Ordinamenti meglio preparati, come quello australiano, il Diritto rimane il centro indiscusso del Processo e non esistono giudici “ minori “ o “ alternativi “. La Svizzera, specialmente in àmbito minorile, sta correndo il rischio di confondere i ruoli e di psicologizzare  il Processo Penale nonché l’ espiazione ed il risarcimento del danno ( DALY, ibidem ).

2. L’ esperienza ticinese

Il Regolamento sulla Mediazione Penale minorile del Canton Ticino reca data 23/01/2007. Come prevedibile, la conciliazione stragiudiziale,nel caso del minore degli anni diciotto, ha natura esclusivamente penalistica. Tuttavia, il Reg. 23/01/2007 non esaurisce il tema ben più ampio delle soluzioni processuali mediate in Canton Ticino. Ciò è dimostrato dall’ esistenza di Mediatori nel Diritto di Famiglia, nel Processo del Lavoro e nell’ ordinario Diritto Processuale Penale riservato ai maggiorenni.
L’ Art. 1 Reg. 23/01/2007 contiene una sublime definizione autentica, assai preziosa qualora intervengano contorte disquisizioni dottrinarie. Esso recita: << la mediazione penale minorile è una procedura mediante la quale il magistrato dei minorenni o il Consiglio per i minorenni incarica una persona qualificata e autonoma [ … ]  di condurre degli incontri per trovare una soluzione negoziata liberamente tra una o più parti lese e uno o più minorenni interpellati per fatti suscettibili di costituire un’ infrazione penale >>. Chi scrive ammira la cristallina precisione di tale Art. 1 Reg. 23/01/2007. Probabilmente avrebbe però giovato un’ elencazione catalogica oppure per rinvio espresso dei << fatti suscettibili di costituire un’ infrazione penale >>. Ovvero, rimane il timore di un eccessivo indulgentismo o di un abolizionismo esasperato nei confronti del reo minorenne. Trattasi, oltretutto, di un problema di Pedagogia e di deterrenza normativa.
Il Mediatore / La Mediatrice ( Art. 3 Reg. 23/01/2007 ) dev’ essere laureato, con solide cognizioni tecnico-giuridiche, specializzato, incensurato, non Fallito e non esecutato. Egli firma un giuramento avanti al Magistrato ticinese peri Minorenni ed è tenuto al segreto d’ ufficio nonché alla coerenza deontologica. I commi 2 e 3 Art. 3 Reg. 23/01/2007 non impongono il requisito della cittadinanza elvetica, pur se, nella Prassi, sussiste uno sfavor fattuale nei confronti di Professionisti avulsi dal contesto svizzero.
Il Mediatore è retribuito << a carico dello Stato >> ( comma 1 Art. 4 Reg. 23/01/2007 ). L’ indennità minima non può essere inferiore a 100,00 Franchi per ogni ora lavorativa. A ciò si aggiunge il rimborso di spese per viaggi, pernottamenti o altri atti correlati alla conciliazione.
Il Magistrato per i Minorenni, dopo la notifica dell’ inizio della Mediazione, sospende l’  azione penale con Decreto sommariamente motivato ( Art. 8 comma 1 Reg. 23/01/2007 ). In secondo luogo, è assegnato un termine perentorio entro cui completare tutti gli incontri stragiudiziali. Se, alla scadenza del termine, la Mediazione ha dato esito positivo, la Procedura è abbandonata. In caso contrario, il Processo riprende nelle forme e con le modalità tradizionali. L’ abbandono della Procedura Penale ( Art. 14 Reg. 23/01/2007 ) è perfettamente comprensibile nell’ Ordinamento Penale semi-facoltativo svizzero. Viceversa, i lemmi << attenuazione >> o <<beneficio >> oppure << messa alla prova >> si adeguano meglio al Principio costituzionale di obbligatorietà dell’ azione penale in Italia. Ognimmodo, di fatto, tanto in Svizzera quanto in Italia, si addiviene a sanzioni alternative extra- / semi-murarie.
Gli Artt. 9, 10 e 11 Reg. 23/01/2007 chiosano il Testo di Normazione enunziando Principi Fondamentali retorici ed intuibili. P.e., si richiamano valori meta-normativi o, quantomeno, para-normativi quali il rispetto reciproco tra i conciliandi, la riservatezza assoluta  degli incontri, la scelta di luoghi non connessi all’ esercizio delle attività giurisdizionali. Soprattutto, << in ogni momento, ognuna delle parti è libera di interrompere la mediazione >> ( comma 3 Art. 10 Reg. 23/01/2007 )
Il Regolamento cantonale ticinese del 2007 sulla Mediazione Penale Minorile si uniforma perfettamente alle direttive de jure condendo contenute nel Diritto federale elvetico e negli Accordi Internazionali ratificati dalla nostra Confederazione. Tuttavia, permane il dubbio se, nell’ odierno contesto pedagogico e sociologico, un eccesso di benefici alternativi possa o meno recare ad un indebolimento della deterrenza penalistica. Altrettanto importante è discernere tra allarmi sociali populistici e reale incidenza delle devianze anti-normative sulla popolazione giovanile occidentale.

3. L’ esperienza ginevrina

Addì 16/02/2001, il Gran Consiglio di Ginevra ha novellato i previgenti Articoli della Loi sur l’ organisation judiciaire ( LOJ ) afferenti alla Mediazione Penale, minorile e non.
Ai sensi del nuovo Art. 156 LOJ, l’impulso processuale all’ accordo mediativo spetta al procuratore Generale del Canton Ginevra e non al Ministero Pubblico od allo Staatsanwalt, come nei casi del Canton Ticino e del Canton Zurigo.
Il secondo capoverso Art. 156 LOJ richiama testualmente la definizione autentica e meta-geografica ex Art. 1 Reg. cantonale ticinese 23/01/2007 ( << … rechercher une solution librement négociée entre des personnes en litige pour des faits susceptibles de constituer une infraction pénale >> )
A differenza del caso ticinese, il Mediatore ginevrino è sottoposto alla sorveglianza giustiziale, anziché giurisdizionale, del Consiglio di Stato ( Art. 157 LOJ ). Inoltre, il conciliatore / la conciliatrice deve recare i medesimi requisiti personali e professionali ex comma 3 Reg. cantonale ticinese 23/01/2007. Tuttavia egli / ella dev’ essere maggiore degli anni 30. Trattasi di un quid pluris non presente nelle altre Normazioni cantonali ( comma 3 lett a Art. 156 LOJ ).
Il Mediatore ginevrino non può esercitare sulle Parti Processuali pressioni psicologiche abnormi o strumentalizzate per addivenire alla riappacificazione ( nuovo Art. 159 LOJ ). Inoltre, ( Art. 160 LOJ ), i verbali della conciliazione non possono mai costituire prova ai fini del giudizio ordinario. Anzi, il Mediatore è escluso da qualsiasi successiva funzione testimoniale o peritale ( Art. 161 comma1 LOJ: << le médiateur pénal ne peut etre entendu à quelque titre que ce soit sur les faits dont il a acquis la connaissance dans l’ exercice de ses fonctions ou sur les opérations auxquelles il a procédé, participé ou assisté >> )
Al termine del tentativo di Mediazione, il Procuratore Generale del Canton Ginevra prende atto circa la positività o la negatività della procedura conciliativa, interrompendo o, viceversa, ri-esercitando l’ azione penale ( Art. 115 b comma 5 LOJ; si veda pure lo speculare Art. 14 Reg cantonale ticinese 23/01/2007 )
La Riforma del 16/02/2001 non menziona,in capo al mediatore, l’ obbligo di possedere la cittadinanza elvetica. La Prassi, anche nel caso del Canton Ginevra, per ora privilegia gli Operatori autoctoni, pur se, in futuro, non è escludibile un’ apertura meno nazionalistica agli Ordini Professionali dell’ Unione Europea.

4.Conclusioni meta-normative

Negli Anni Duemila, si suole differenziare tra il Modello di Mediazione francese e quello anglosassone. MORINEAU ( 2000 ) si ispira alle tragedie greche. Tale Autrice francofona individua  nella Mediazione Processuale un’ esaltazione positiva della cultura della pace e del sollievo della sofferenza mentale provocata dall’ infrazione normativa. In conformità a tale schema conciliativo umanistico, le Parti entrano, con l’ ausilio del Mediatore, in tre distinte fasi: la fase della <<comunicazione >>, quella della << krisis >> (<< il grido dell’uno fa eco a quello dell’ altro >> ).Infine, subentra la << catarsi >> e la riappacificazione. Il Modello anglosassone, invece, non si ispira alla letteratura antica. Esso è nato nell’ Ontario negli Anni Settanta del Novecento e si è diffuso ben presto negli Usa ed in Inghilterra. La denominazione common lawyer è V.o.r.ps. (victim-offender reconciliation  programs  ). Durante gli Vorps, il Mediatore ( facilitator ) dirige svariati incontri, durante i quali il reato e le reciproche motivazioni subiscono una psicologizzazione più che ossessiva, alla ricerca della riparazione del danno. Gli Vorps sono aperti a familiari, conoscenti, colleghi, genitori, amici tanto della Parte Lesa quanto dell’ inquisito. A tal proposito, si parla di Family Group Conferencing ( FGC )
Senza dubbio, la Mediazione Processuale, specialmente nel settore del Diritto Penale, è stata introdotta grazie al movimento abolizionista scandinavo novecentesco. Alcune Tesi abolizionistiche eccessivamente radicali non sono state accolte. Ovvero, l’ Esecuzione Penitenziaria intra-muraria rimane, talvolta, l’unica via, come dimostrano la delittuosità sessuomaniacale violenta ed i reati di matrice eversiva. Tuttavia, l’ abolizionismo criminologico moderato  contemporaneo ha giustamente rigettato regimi espiativi disumani come quello statunitense. Si è dimenticato che la pena detentiva post-illuministica reca in sé una suprema ratio rieducativa. Donde, la basilare importanza dello studio o del lavoro all’ interno dei Penitenziari,oppure a mezzo di permessi di uscita semi-murari.
Il Consiglio d’ Europa, cui ha aderito , nel 1987, anche la Confederazione Elvetica, nella Racc. 85/11 esortava gli Stati membri a tutelare gli interessi della Parte Lesa ( anche ) attraverso un risarcimento morale e simbolico, come p.e. costringere il responsabile del crimine a svolgere lavori socialmente utili al fine di ripristinare il suo senso civico. Anche la Racc. 87/21 citava espressamente la possibilità o, quantomeno, la facoltà di accordi stragiudiziali nei campi del Diritto Penale, del Diritto di Famiglia, ma anche del Diritto del Lavoro. Massimamente e assai coerentemente, la Racc. (99)19 imponeva a tutti gli Stati del Consiglio d’ Europa l’ adozione di cogenti Norme legislative nazionali sulla Mediazione Processuale, acciocché si raggiungessero accordi conciliativi consapevoli, ragionevoli e proporzionati.
Alla luce dei Testi religiosi antichi, si può affermare che il Mediatore è sempre esistito, a prescindere dalle denominazioni specifiche. Egli era un “ illuminato “, un punto di riferimento della polis, un capo imparziale e dotato di un notevole discernimento etico. In epoca odierna, si statuiscono requisiti professionali altisonanti e si fa riferimento alla Psicanalisi ed alla Psicoterapia. Eppure, la memoria corre alle miriadi di mediazioni stragiudiziali gratuite dei Parroci della Svizzera o dei piccoli borghi italiani, francesi, iberici. La Civiltà Cattolica, anche nelle nostre caotiche metropoli, offre a tutti oasi di riappacificazione e di perdono reciproco senza l’ ausilio di Tribunali, di Caserme e di sofismi sociologici

BIBLIOGRAFIA

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SCHWARZENEGGER, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Vollständige Textausgabe mit Verordnungen und Revisionsvorhaben, 3. Aufl., Zürich, 2004

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Baiguera Altieri Andrea

Giurista italo-svizzero che lavora in Brescia Si occupa prevalentemente di diritto penitenziario svizzero. Si occupa di tutti gli ambiti della Giuspenalistica elvetica (Diritto Penitenziario svizzero, Criminologia, Statistiche criminologiche di lungo periodo, stupefacenti, white-collar-crime, Diritto Penale comparato, Diritto Processuale Penale comparato ). Intrattiene fertili contatti con ogni Rivista o Docente che intenda elaborare Studi scientifici di matrice accademica sulle tematiche dell' esecuzione penitenziaria, della gestione delle devianze e del controllo internazionale dei fenomeni criminali organizzati. Si occupa anche della divulgazione nazional-popolare di concetti meta-normativi afferenti al rapporto tra Morale e Diritti non negoziabili (tutela della donna, dell' anziano e dei minorenni infrattori).


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