La mediazione civile e commerciale. Brevi cenni sulla procedura. Spunti critici.

Con il Decreto Legislativo n. 28 del 4 Marzo 2010, l’attuale Governo ha introdotto una sensibile novità di riforma del processo civile.

Si tratta dell’istituto della mediazione civile e commerciale che si pone quale obiettivo principale quello di ridurre il flusso in ingresso di nuove cause nel sistema Giustizia. Obiettivo del Ministro Alfano è quello di offrire al cittadino uno strumento più semplice e veloce con tempi e costi certi.

La riforma “Alfano” poggia sulla direttiva Europea n. 2008/52/CE che prevede una tutela dei Consumatori e delle Piccole Imprese da realizzarsi attraverso il miglioramento dell’accesso alla giustizia e garantendo i valori di libertà, sicurezza e giustizia.

Gli elementi soggettivi ed oggettivi cardine della precitata riforma sono senza dubbio :

• Le materie oggetto di mediazione obbligatoria;

• La condizione di procedibilità.

• Il mediatore;

• La mediazione;

• La proposta del mediatore;

• L’art. 13 del D.lgs. 28/2010 e le spese di mediazione;

• Le agevolazioni fiscali.

LE MATERIE OGGETTO DI MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

L’art.5 del D.Lgs. 28/2010 indica le materie che devono necessariamente essere oggetto di mediazione :

“Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate”.

L’obbligatorietà per le numerosissime controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti è stata differita al 20 marzo 2012.

LA CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’

L’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e’ gia’ iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

In sostanza, incardinato il giudizio e rilevato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, non si avrà una sospensione del procedimento né, tantomeno, una interruzione dello stesso. Il Giudice, infatti, si limiterà ad un mero rinvio ad una data successiva al termine previsto per la fine del procedimento di mediazione (quattro mesi).

IL MEDIATORE

Ai sensi dell’art. 1, Capo I del D.Lgs. n. 28/2010, il mediatore è “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.

Per poter diventare mediatore professionista, il Decreto ministeriale n. 180 del 18 Ottobre 2010, all’art. 3, detta inoltre quali siano i i requisiti di qualificazione dei mediatori.

I mediatori devono, infatti :

a) possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale;

b) il possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18;

c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:

a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;

b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;

c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;

d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;

Il mediatore deve sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e’ designato, una dichiarazione di imparzialita’ secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonche’ gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento.

Il Mediatore, quindi, deve avere i requisiti di imparzialità ed indipendenza.

Critiche ha suscitato la previsione che per diventare Mediatore sia sufficiente possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero che, in alternativa, debbano essere iscritti a un ordine o collegio professionale.

Tali critiche, condivise, peraltro, dallo scrivente, muovono dal presupposto che la mediazione non debba essere solo un semplice accordo tra le parti ma debba avere il significato intrinsecamente più importante, di costituire una forma di realizzazione del diritto, al fine di comporre una controversia. Volta, cioè, a realizzare la libertà umana. Il Mediatore, con la sua funzione, realizza un equilibrio tra le parti, costruendolo mediante la forma più primordiale : l’accordo. Ristabilisce il diritto tramite l’accordo.

Il Mediatore, pertanto, è (rectius, dovrebbe essere) esclusivamente un giurista, posto che tale figura professionale deve (rectius, dovrebbe) avere una sua deontologia professionale che presuppone che per cercare di realizzare il diritto, il Mediatore debba conoscere il diritto.

Ecco perché, ritiene lo scrivente, unitamente ai requisiti di imparzialità ed indipendenza, la legge avrebbe dovuto aggiungere anche il requisito della competenza professionale del mediatore.

LA MEDIAZIONE

La mediazione può essere:

a. facoltativa, e cioé scelta dalle parti;

b. demandata, quando il giudice, cui le parti si siano già rivolte, invita le stesse a tentare la mediazione; la mediazione demandata si distingue a sua volta in :

• Obbligatoria : laddove il Giudice abbia verificato la mancanza del preventivo di mediazione;

• Facoltativa : il Giudice, anche nel giudizio del grado di Appello, fino alla precisazione delle conclusioni, può invitare le parti a tentare una mediazione. Le parti, tuttavia, non sono obbligate e ben potrebbero rifiutarsi e “volere” una sentenza.

• Differita : si realizza nei casi in cui, per esigenze cautelari, pur se in presenza di materie oggetto di mediazione obbligatoria, la mediazione venga differita ad un momento successivo (nei casi di convalide di sfratti, ingiunzioni di pagamento etc).

c. obbligatoria, quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione e cioè nelle controversie che abbiano ad oggetto le materie di cui all’art. 5 del D. Lvo 28/2010;

d. facilitativa, e cioè quella in cui il compito del mediatore è quello “puro” di far trovare un accordo tra le parti;

e. aggiudicativa, e cioè quella che si concretizza con la formulazione della proposta da parte del mediatore incaricato.

La domanda di mediazione relativa alle controversie per le quali è stata prevista l’obbligatorietà, e’ presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo. In caso di piu’ domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale e’ stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

Tra i principi ispiratori della riforma della Giustizia, così come concepita, vi è sicuramente quello di demandare la competenza del procedimento di mediazione, esclusivamente ad Organismi che devono avere idonei requisiti, garantendo all’Utente finale la libera scelta dell’Organismo. Si rappresenta, infatti, che nella mediazione civile non vi è alcun aggancio con le norme di procedura civile che regolano la competenza territoriale.

Ricevuta l’istanza di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.

Nella prassi, anche la parte istante potrebbe essere onerata ai fini della precitata comunicazione.

Ciò in quanto, ai fini della prescrizione e della decadenza del diritto che si vuol far valere, gli effetti si compiono dal momento in cui si perfeziona la comunicazione. Ecco perché, in taluni casi, è interesse (e pertanto diventerebbe anche onere) della parte istante, assicurarsi che la comunicazione giunga al destinatario correttamente. Se la comunicazione non si perfezionasse, infatti, potrebbero astrattamente maturare la prescrizione o la decadenza del diritto, con grave danno per la parte istante e la configurabilità di una responsabilità in capo all’Organismo.

Altro elemento di rilevante importanza è che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice puo’ desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Il procedimento si svolge senza formalita’ presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

Secondo quanto disposto dall’art. 7 del Decreto Ministeriale n. 180/2010, comma 4, il regolamento interno dell’Ente di Mediazione può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolga elusivamente attraverso modalità telematiche.

Il mediatore si adopera affinche’ le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

Il mediatore professionista ha il dovere di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore e’ altresi’ tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti. Il mediatore è un professionista con requisiti di terzieta’. Conseguentemente, il Mediatore che violi tali principi di riservatezza sarà ritenuto responsabile, salvo che ci sia stato il preventivo consenso delle parti che abbiano espressamente autorizzato il Mediatore ad esporre quanto acquisito in sede di mediazione.

E’ prevista, inoltre, la possibilità di richiedere un accesso agli atti che sono stati messi a disposizione del mediatore.

Parimenti, è data facoltà alle parti di mettere a disposizione documentazione in favore del solo mediatore, e non anche a conoscenza dell’altra parte.

L’organismo dove il mediatore presta la sua opera è vigilato dal Ministero della giustizia.

A seguito dell’istanza scritta presentata e della comunicazione del primo incontro, potrebbe verificarsi il caso che la controparte “chiamata” non aderisca alla convocazione in mediazione. In tale caso, si ritiene che il Mediatore debba certificare che la mediazione è fallita e, conseguentemente, dal giorno successivo la parte istante potrà citare in giudizio la sua controparte.

Potrebbe, altresì, verificarsi il caso in cui solo alcune delle controparti “chiamate” aderiscano ed altre no. Si ritiene, in questo caso, che il procedimento di mediazione possa seguire il suo corso nei limiti in cui sia possibile prevedere il raggiungimento di un accordo parziale.

Nel caso, invece, in cui la controparte “chiamata” aderisca, essa pagherà la sua quota relativa al costo di adesione alla mediazione e all’onorario del mediatore e la mediazione procederà come previsto. Si precisa che, così come l’istanza, anche l’adesione deve essere in forma scritta.

LA PROPOSTA DEL MEDIATORE

Secondo quanto previsto dall’art. 11 del decreto Legislativo in oggetto, in caso di accordo, viene si forma processo verbale al quale e’ allegato il testo dell’accordo medesimo. Il verbale di accordo, il cui contenuto non e’ contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, e’ omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarita’ formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Esso costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

La proposta di conciliazione e’ comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non puo’ contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a cio’ autorizzato.

Sono, inoltre, ipotizzati accordi che prevedano delle penali in caso di inadempimento. Infatti, l’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo’ prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale e’ sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita’ di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da’ atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

Di particolare rilevanza, assume invece l’ipotesi in cui l’accordo non e’ raggiunto. In tali casi, infatti “il mediatore puo’ formulare una proposta di conciliazione”. E’ data facoltà, pertanto, al mediatore, di formulare una proposta. Differente è, invece, il caso in cui siano le parti congiuntamente a farne concorde richiesta. In tale casi, infatti, “il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.”

Ciò significa che, laddove il mediatore formuli una proposta, o perché può o perchè debba, le parti dovranno essere rese edotte delle conseguenze che la proposta, così come formulata dal mediatore, possono avere nel successivo eventuale processo giudiziario.

Poco chiara appare la possibilità, concessa dalla riforma, che il regolamento dell’Ente possa prevedere che la proposta possa essere addirittura formulata da un altro Mediatore, diverso da quello incaricato originariamente.

Come già detto, il Mediatore non decide. Poiché compito del Mediatore è quello di cercare di dirimere un conflitto e trovare un accordo tra le parti che prevenga un futuro contenzioso, Egli (il Mediatore), nel formulare la sua proposta potrebbe anche andare oltre il chiesto (differentemente a quanto, invece, deve attenersi il Giudice che deve rispettare il principio di uguaglianza tra chiesto e pronunciato).

Sebbene la norma sia poco chiara, si ritiene che nella fase della trattativa (quindi nel corso degli incontri di mediazione), la parte possa delegare il suo rappresentante munito di “semplice” procura.

Al momento, invece, della formalizzazione e sottoscrizione dell’accordo, la parte dovrà essere presente personalmente, o, al contrario, conferire idonea procura notarile al rappresentante.

L’ART. 13 DEL D.LGS. 28/2010 E LE SPESE DI MEDIAZIONE

Ai fini della condanna al pagamento delle spese di lite che, secondo le ordinarie regole di procedura civile, dovrebbero seguire la soccombenza, occorre tenere bene a mente, tuttavia, che l’art.13 del D.Lgvo in questione statuisce che “Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche’ al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilita’ degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi’ alle spese per l’indennita’ corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.”.

A rischio anche il costo del mediatore. Infatti, il secondo comma del famigerato art. 13, peraltro, prevede che “Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo’ nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennita’ corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente”.

Si ricorda, inoltre, che le parti devono anticipare le spese di avvio del procedimento, pari ad € 40 (ma gli Enti hanno facoltà di derogare) e pagare le spese di mediazione. L’importo delle spese dovute agli organismi pubblici è indicato nella tabella A del decreto ministeriale n. 180 del 2010 prevista dall’articolo 16, comma 4. La mediazione è totalmente gratuita per i soggetti che nel processo beneficiano del gratuito patrocinio (soggetti meno abbienti), in tal caso all’organismo non è dovuta alcuna indennità.

In merito alle indennità spettanti al mediatore, inoltre, l’art. 16 del D.M. 180/2010 prevede che l’importo massimo delle spese di mediazione :

a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;

b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto in caso di successo della mediazione;

c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;

d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo;

e) deve essere ridotto di un terzo quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento.

Certamente, l’art. 13, così come l’intero istituto della mediazione civile e commerciale, appare non immune da critiche. Non prevedendo, il testo di legge, la necessaria assistenza di un legale che assista e rappresenti la parte nel procedimento di mediazione, nulla, conseguentemente, viene previsto in tema di spese di assistenza legale nel corso della mediazione. Ciò postula che, evidentemente, chi volesse farsi tutelare e rappresentare da un legale nel procedimento in oggetto, dovrà sostenere degli ulteriori costi.

L’art. 13 sembra identificarsi esclusivamente con tutte le ipotesi in cui la materia del contendere sia di natura creditoria.

Inoltre, la previsione di cui all’art. 13 secondo comma, fa decisamente discutere. “Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta..” apre la strada alla discrezionalità del Giudice. Cosa debba intendersi per “non corrisponde interamente”? Si ponga il caso di una proposta con contenuto pari ad euro 5.000,00 e un successivo provvedimento del Giudice (sentenza) che dia ragione all’attore e condanni il convenuto a pagare la somma (minore di 5.000,00) di euro 4.000,00. Siamo di fronte ad un provvedimento del Giudice che definisce il giudizio e che non corrisponde interamente al contenuto della proposta? Perchè se così fosse, il Giudice dovrà attenersi alle disposizioni di cui all’art. 13 comma 1^. Se, come invece ritiene lo scrivente, tale fattispecie rientri nella previsione di cui al secondo comma dell’art. 13, allora la parte vittoriosa sarà immune dai provvedimenti negativi previsti dal primo comma del precitato art. 13.

L’art. 13, sostanzialmente, avrà rilevanza laddove si discuterà del quantum e non dell’an.

LE AGEVOLAZIONI FISCALI

Il Decreto Legislativo n. 28/2010 prevede degli incentivi per chi ricorre alla mediazione che si sostanziano in un credito d’imposta.

Infatti, alle parti che corrispondono l’indennità di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta fino a concorrenza di € 500 e, in caso di insuccesso della mediazione, € 250.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di € 50.000.

Roma, lì 27/4/2011