Il presente contributo è tratto da “La nuova liquidazione coatta amministrativa” di Giorgio Cherubini

L’adeguamento alla normativa europea

La disciplina introdotta con il recepimento della Direttiva 2014/59/UE, Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) segna un passaggio fondamentale nella gestione della crisi delle banche mediante l’utilizzo di risorse pubbliche, con il cosiddetto bail-out, verso una direzione che coinvolge le risorse private, bail-in, favorendo ove possibile soluzioni che consentano di preservare la continuità aziendale, onde evitare la disgregazione del valore della banca.

Le norme prevedono misure preventive della crisi, rappresentate dai piani di risanamento e dagli accordi di sostegno finanziario infragruppo, di intervento precoce e, infine, di risoluzione i nuovi istituti convivono con l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa, istituto previsto solo dall’ordinamento italiano, sempre attivabile quando le misure di risoluzione; non garantiscano ai creditori una percentuale di soddisfacimento superiore rispetto alla soluzione liquidatoria.

I presupposti per l’accesso a questi istituti mutano a seconda della condizione patrimoniale e finanziaria delle banche interessate ed essi; possono essere applicati in via preventiva rispetto all’emersione di una crisi futura, mentre quelli di intervento precoce si fondano su una situazione di deterioramento patrimoniale già in corso; le misure di risoluzione, dal canto loro, sono attivate sul presupposto che il deterioramento patrimoniale della banca sia già di una certa entità.

Le misure di risoluzione sono:

1. a)  la cessione di beni e rapporti giuridici ad un soggetto terzo;
2. b)  la cessione di beni e rapporti giuridici ad un ente-ponte;
3. c)  la cessione di beni e rapporti giuridici ad una società veicolo per la gestione delle attività;
4. d)  il bail-in.

I presupposti di accesso alla risoluzione ed alla liquidazione coatta amministrativa si realizzano quando la banca è in una situazione di dissesto ovvero si trova a rischio di dissesto, che non coincide con lo stato di insolvenza quale incapacità dell’imprenditore di fare fronte regolarmente alle proprie obbligazioni in quanto nel diritto bancario, la tutela viene anticipata a una situazione in cui la banca abbia subito perdite patrimoniali di anomala entità, tali da privarla dell’intero patrimonio ovvero di parte di esso, oppure quando l’Autorità di vigilanza ritiene che la situazione di deterioramento possa realizzarsi nel prossimo futuro.

La liquidazione coatta amministrativa delle banche risulta disciplinata dal Testo Unico Bancario, introdotto col decreto legislativo 385/1993, il cui articolo 82 enuncia le regole per l’accertamento giudiziale dello stato di in- solvenza delle banche, sia nell’ipotesi in cui esso preceda, sia quando segua il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa.

Secondo le regole UE, una banca in dissesto viene sottoposta a liquidazione secondo le ordinarie procedure di insolvenza, salvo il caso in cui il comitato unico di risoluzione reputi che sia presente un interesse pubblico a sottoporre l’istituto a risoluzione, in quanto la liquidazione ordinaria potrebbe compromettere la stabilità finanziaria, interrompere la prestazione di funzioni essenziali e pregiudicare la tutela dei depositanti.

La Direttiva citata 2014/59/UE, ed i decreti legislativi di recepimento dispongono che la risoluzione è disposta quando la relativa autorità ha accertato la sussistenza dell’interesse pubblico.

In particolare, per il settore bancario le regole sono individuate nella comunicazione della commissione UE del luglio 2013, che richiede che i possessori di azioni e di obbligazioni subordinate contribuiscano pienamente ai costi di risanamento, in modo tale che le distorsioni della concorrenza siano limitate laddove i possessori di obbligazioni senior non devono contribuire al risanamento ed i depositanti rimangono pienamente tutelati, coerentemente alle regole UE.

Con il decreto-legge 89/2017, è stata modificata la disciplina dell’intervento statale nelle procedure di risanamento e ricapitalizzazione degli istituti bancari contenuta nel decreto legge 239/2016, modificando la normativa ri-guardante il riparto degli oneri di risanamento delle banche tra azionisti e creditori subordinati, che consiste nella riduzione forzosa del capitale o del debito subordinato e/o nella conversione di quest’ultimo in azioni.

Ove la banca abbia manifestato o formalmente comunicato l’intenzione di presentare richiesta di intervento dello Stato, si proroga di sei mesi il termine di scadenza delle passività oggetto delle misure di burden sharing, se tale termine di scadenza ricade nei sei mesi successivi alla presentazione dell’istanza o della comunicazione dell’intenzione di presentarla.

L’articolo 86 del Testo Unico Bancario reca la procedura di accertamento del passivo da parte di commissari liquidatori, prevedendo che essi comunichino a ciascun creditore le somme risultanti a credito, con riserva di eventuali contestazioni, inviando analoga comunicazione a coloro che risultino titolari di diritti reali su beni e strumenti finanziari relativi ai servizi di investimento; entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione, i creditori ed i titolari dei diritti possono presentare i reclami ai commissari, allegando i documenti giustificativi.

Successivamente i commissari presentano alla Banca d’Italia l’elenco dei creditori ammessi e delle somme riconosciute a ciascuno, indicando i diritti di prelazione e l’ordine degli stessi, nonché gli elenchi dei titolari dei diritti e di coloro cui è stato negato il riconoscimento delle pretese.

I commissari depositano in cancelleria, a disposizione degli aventi diritto, gli elenchi dei creditori privilegiati, dei titolari di diritti reali sui beni e sugli strumenti finanziari relativi ai servizi di investimento, nonché dei soggetti appartenenti alle medesime categorie cui è stato negato il riconoscimento delle pretese e, senza indugio, a mezzo posta elettronica certificata, comunicano a coloro ai quali è stato negato in tutto o in parte il riconoscimento delle pretese, la decisione presa nei loro riguardi e, successivamente, lo stato passivo diventa esecutivo.

Risoluzione o liquidazione coatta amministrativa?

Il decreto legislativo 181/2015 introduce nel Testo Unico Bancario le disposizioni relative ai piani di risanamento, alle forme di sostegno all’interno dei gruppi bancari, alle misure di intervento precoce, modificando le norme sull’amministrazione straordinaria delle banche e la disciplina della liquida- zione coatta amministrativa.

Il decreto legislativo 180/2015 reca la disciplina in materia di predisposizione di piani di risoluzione, avvio e chiusura delle procedure di risoluzione, adozione delle misure di risoluzione, gestione della crisi di gruppi cross-border, poteri e funzioni dell’autorità di risoluzione nazionale e disciplina del fondo di risoluzione nazionale.

Alla luce del quadro delle norme comunitarie e nazionali di attuazione, viene introdotta una nuova modalità di gestione delle crisi bancarie: la risoluzione, con cui viene avviato un processo di ristrutturazione gestito da autorità indipendenti, le autorità di risoluzione che, attraverso l’utilizzo di tecniche e poteri offerti dalle disposizioni europee, mira a evitare interruzioni nella prestazione dei servizi essenziali offerti dalla banca, ad esempio, i depositi ed i servizi di pagamento; ripristinare condizioni di sostenibilità economica della parte sana della banca; liquidare le parti restanti.

Di conseguenza, in presenza di uno stato di dissesto, anche solo prospettico, le autorità competenti devono valutare se è possibile attivare la liquidazione coatta amministrativa o se è utile avviare la risoluzione, con la quale inizia un processo di ristrutturazione gestito da autorità indipendenti, le autorità di risoluzione che, attraverso l’utilizzo di tecniche e poteri offerti dalle disposizioni europee, mirano ad evitare interruzioni nella prestazione dei servizi essenziali offerti dalla banca, ad esempio i depositi e i servizi di pagamento; ripristinare condizioni di sostenibilità economica della parte sana della banca; liquidare le parti restanti mentre lo stato di dissesto è presupposto per l’avvio della liquidazione coatta amministrativa, in assenza dei requisiti per la risoluzione.

La differenza tra misure di risoluzione e liquidazione coatta amministrativa risiede nella possibilità di conservare solo attraverso le prime la “continuità delle funzioni essenziali” degli intermediari bancari in quanto le misure di risoluzione, diversamente dalla liquidazione coatta amministrativa, mirano a soddisfare la continuità aziendale della banca stessa e garantiscono l’obiettivo della stabilità finanziaria, del contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche, della tutela dei depositanti e degli investitori protetti dai sistemi di garanzia e di indennizzo.

Diversamente da quanto accade per le imprese non bancarie, la procedura di gestione e risoluzione della crisi non è affidata all’Autorità giudiziaria, ma all’Autorità amministrativa, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Banca d’Italia ed il comitato interministeriale per il credito ed il risparmio, mentre lo stato di dissesto ai fini dell’accesso alla procedura di liquidazione coatta amministrativa è dichiarato con decreto ministeriale su proposta della Banca d’Italia.

In sostanza, il nostro sistema prevede una disciplina specifica per l’insolvenza delle banche, sottraendole alle regole proprie delle procedure ordinarie concorsuali, senza controllo da parte del Tribunale, ove si eccettui la possibilità di dichiarare l’insolvenza in caso di mancata adozione del decreto ministeriale che dispone la liquidazione coatta amministrativa, in favore di un sistema funzionale per lo più a salvaguardare la continuità, seppure parziale, delle funzioni primarie della banca.

L’articolo 81 del Testo Unico Bancario dispone che gli organi della procedura, nominati dalla Banca d’Italia, sono uno o più commissari liquidatori ed un comitato di sorveglianza, composto da tre a cinque membri, ed il principale effetto della liquidazione consiste nel fatto che, dalla data di insediamento degli organi liquidatori e, comunque, dal sesto giorno lavorativo successivo alla data di adozione del provvedimento che dispone la liquida- zione coatta amministrativa, sono sospesi il pagamento delle passività di qualsiasi genere e le restituzioni di beni di terzi.

Nei confronti della banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo specifiche eccezioni di legge, né, per qualsiasi titolo, può essere promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare ed i commissari liquidatori prendono in consegna l’azienda dai precedenti organi di amministrazione con un processo verbale, acquisiscono una situazione dei conti e formano l’inventario ai sensi dell’articolo 85 del Testo Unico Bancario e procedono poi all’accertamento del passivo.

Dopo la liquidazione dell’attivo e l’effettuazione di riparti ai creditori ed alla restituzione ai clienti della banca, i commissari sottopongono il bilancio finale di liquidazione, il rendiconto finanziario e il piano di riparto alla Banca d’Italia.

Il presente contributo è tratto da “La nuova liquidazione coatta amministrativa” di Giorgio Cherubini

La nuova liquidazione coatta amministrativa

L’opera è un commento sistematico al Nuovo Codice della crisi d’impresa, in relazione alla parte che riguarda la procedura di liquidazione coatta amministrativa, dando conto delle modifiche intervenute e, dunque, dei cambiamenti sostanziali e procedurali della recente riforma. Il volume affronta, fra gli altri, i seguenti argomenti:• i presupposti oggettivi e soggettivi della liquidazione;• gli organi della procedura;• le misure cautelari penali; Giorgio Cherubini Avvocato, Partner Fondatore dell’Associazione professionale EXP Legal, iscritto all’Ordine degli Avvocati di Roma. Ammesso al patrocinio innanzi la Suprema Corte di Cassazione, esercita l’attività professionale per clienti italiani e stranieri, nel settore del diritto commerciale e della crisi d’impresa. Presidente e Socio Onorario dell’INSOL Europe, Associazione Europea di Diritto Fallimentare, ricopre attualmente l’incarico di Vice Presidente ISIR – Istituto Italiano di studi internazionali di insolvenza e risanamento. Ha curato professionalmente l’implementazione in Italia di uno dei rari casi di applicazione del Regolamento UE sull’insolvenza transnazionale per il gruppo automobilistico MG ROVER. Ricopre gli incarichi di Commissario Liquidatore e di Commissario Governativo su nomina del Ministero dello Sviluppo Economico in importanti procedure concorsuali e di curatore fallimentare per conto del Tribunale Fallimentare di Roma; è stato Commissario Liquidatore di compagnie assicurative su nomina dell’IVASS. Attualmente componente del Comitato di Sorveglianza del Gruppo Condotte SpA in Amministrazione Straordinaria su nomina del Ministro dello Sviluppo Economico. Autore di numerosi libri e frequente relatore in Conferenze in Italia e all’estero.

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