La legittima difesa: come è cambiato l’art. 52 c.p. negli anni?

di Gian Maria Nicotera, Avv.
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Indice:

  1. Elementi strutturali della legittima difesa
  2. Analisi di una ipotesi “speciale” di legittima difesa ( a 614 violazione di domicilio- “ diritto di escluderlo”)

Elementi strutturali della legittima difesa

“Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.” Così recita l’art. 52 c.p., esprimendo in modo chiaro il concetto secondo cui se l’offesa è ingiusta, la difesa è legittima nei limiti della necessità. La ragion d’essere di questo istituto lo troviamo nell’autotutela (“vim vi repellere licet” = è lecito respingere la violenza altrui con la violenza), in quei casi in cui la legittimazione alla difesa rappresenta l’affermazione della prevalenza del diritto dell’aggredito su quello dell’aggressore, il quale poi risulterà leso. La legge prevede inoltre la tutela non solo della propria ma anche della incolumità altrui, infatti ammette anche il “soccorso in difesa” e quindi legittima l’intervento del terzo a favore dell’aggredito in quanto in difesa del diritto altrui.

Il concetto di “ingiustizia”

L’aggressione che legittima la difesa deve essere rivolta contro un diritto individuale, personale o patrimoniale. L’offesa deve essere “ingiusta” e lo è quando non consista nell’esercizio di una facoltà legittima o nell’adempimento di un dovere.

Se la qualifica dell’ingiustizia si risolve nell’assenza di una norma di autorizzazione o che imponga un dovere di  realizzare  la  condotta  pregiudizievole,  occorre precisare  che  cosa  si  debba  intendere  per  diritto proprio o altrui minacciato da offesa ingiusta. L’ampiezza della dizione normativa porta a ritenere che  diritto  sia  ogni  situazione  giuridico-soggettiva favorevole: diritto reale, diritto personale, diritto di credito, nonché            ogni     interesse obiettivamente protetto, rispetto al quale, cioè, la messa in moto del meccanismo sanzionatorio   in caso di supposta violazione             non       abbisogna   di   una    espressa manifestazione di  volontà  del titolare  dell’interesse stesso, realizzandosi d’ufficio.

Il pericolo d’offesa ingiusta può derivare da una condotta omissiva, consistente nella violazione di un obbligo di compiere una determinata azione positiva. Pericolo d’offesa ingiusta ad un proprio diritto o altrui vuol dire che sta per compiersi una aggressione fuori dai casi consentiti dalla legge. Ora, il proprio o altrui diritto è leso non soltanto da un comportamento costitutivo di illecito penale, ma da qualunque fatto antigiuridico. Ne discende che ci si può difendere contro la minaccia di  offesa ad  un diritto  posta in essere da ogni comportamento altrui: sia esso doloso , colposo, dovuto a caso fortuito o di un non imputabile. Da ciascuna di queste condotte può derivare l’ evento di lesione del diritto.

Così, purchè si rimanga entro i limiti della proporzione tra offesa e difesa, agisce in stato di legittima difesa chi per esempio spari contro le gomme di un’automobile, di cui il conducente abbia incolpevolmente perso il controllo, che stia per cozzare contro una vetrina dietro la quale sono esposti oggetti di grande valore artistico.

L’attualità e la necessità

La difesa, a sua volta, deve rientrare nei limiti della necessità , indifferentemente se l’aggressore sia o meno incapace di intendere e di volere . Soffermiamoci un momento sulla locuzione del codice “costretto dalla necessità”, nel contesto dell’art.52 c.p., e sul reale significato che il legislatore voleva trasmettere. Questo enunciato non significa “ non poter non fare” ciò che si è fatto , ma che per “ difendere” il diritto proprio o altrui, la reazione non può che essere a sua volta lesiva. Da qui dobbiamo considerare la cosiddetta “commodus discessus”, ossia la possibilità reale di un allontanamento dignitoso , il quale toglie spazio alla legittimità della difesa , in quanto l’offesa può essere evitata tenendo un comportamento indulgente. Un altro fondamentale requisito affinchè si configuri la scriminante in questione è l’attualità del pericolo ossia l’offesa non deve essere stata consumata perché vi sia margine per la difesa: altrimenti si tratterebbe di una ritorsione o di una vendetta, entrambe non legittime. D’altraparte la difesa non può nemmeno essere anticipata. Il pericolo deve essere attuale di un’offesa ingiusta. Ne discende che si ha attualità del pericolo fin quando perduri tale impossibilità, l ‘ attualità cessa non appena divenga concretamente possibile affidarsi alla tutela degli organi ad essa destinati. Nell’attualità è implicito un senso di incombenza materiale. Per far comprendere meglio il concetto riportiamo due sentenze della Corte di Cassazione che si sono espresse a riguardo. La prima, la n. 3494 del 27 marzo 1991 sostiene : “In tema di legittima difesa uno dei requisiti indispensabili è l’attualità del pericolo da cui deriva la necessità della difesa. L’esimente è esclusa di fronte ad un pericolo futuro o immaginario, essendo rilevante soltanto il pericolo attuale, consistente in una concreta minaccia già in corso di attuazione nel momento della reazione ovvero in una minaccia od offesa imminenti. Ne consegue che per la sussistenza della legittima difesa non è sufficiente il fatto che il soggetto, contro il quale si reagisce, abbia un’arma addosso al momento del fatto, ma è necessaria la prova che egli, facendo uso o minacciando di farne uso o comportandosi in modo da far credere di voler far uso immediato di tale arma, venga a creare per il soggetto reagente una situazione di pericolo incombente, con conseguente necessità di difesa, o faccia sorgere in quest’ultimo la ragionevole opinione di trovarsi in siffatta situazione di necessità di difesa.” La seconda sempre della I sezione della Cassazione, la numero 6931 dell’11 giugno 1992 sostiene che : “ L’ esimente della legittima difesa è configurabile quando vi sia un’aggressione ingiusta, che determina l’attualità del pericolo, intesa come l’esistenza di una situazione di attacco illegittimo di un diritto tutelato, la cui cessazione dipende necessariamente dalla reazione difensiva, come atto diretto a rimuovere la causa di imminente pericolo”.

La proporzionalità

L’ultimo ma non meno importante elemento caratterizzante dell’art.52 c.p., è la proporzionalità, ossia la difesa deve essere proporzionata all’offesa. L’affermazione della prevalenza del diritto dell’aggredito su quello dell’aggressore è temperata dalla “proporzione” richiesta tra offesa minacciata e offesa arrecata in difesa legittima. La proporzione è vista come temperamento della norma di favore per l’aggredito e non come equivalenza. Ciò tende a fissare il criterio secondo cui non ogni reazione in difesa è legittimata. Il giudizio sui limiti dell’esigenza di difesa deve pertanto avvenire “in concreto”, tenendo conto da un lato dei “mezzi di difesa a disposizione” e delle “circostanze specifiche” dell’accaduto, considerando dall’altro lato l’entità e la consistenza dell’offesa minacciata. Va detto dunque che il giudizio di proporzione deve tener conto di tutte le particolarità del caso concreto: non si basa soltanto su una scala di valori astratta e precostituita. Quindi, non può, in via assoluta, prescindersi dalla considerazione di ciò che il soggetto che reagisce aveva a disposizione per un’efficace difesa. Naturalmente tale considerazione non deve prevalere su quella del valore obiettivo degli interessi confliggenti. Così, ad esempio, a tutela di un interesse patrimoniale non può realizzarsi offesa alla vita. Ne consegue quindi che il riferimento alle sanzioni predisposte per due o più fatti ( cioè, quelli costituiti dalle offese che la situazione di legittima difesa mette in contrapposizione) fornisce lo strumento più idoneo a          verificare se esista proporzione tra pericolo incombente e reazione. Più precisamente occorre accertare la proporzione tra il pericolo determinato dall’altrui comportamento illecito e il fatto-reazione. Ci sono però interessi, sostrato di diritti soggettivi, la cui importanza è fondamentale all’idea stessa di persona umana. Sono i diritti cosiddetti personalissimi, tra i quali fanno spicco il diritto alla libertà sessuale e il diritto alla libertà di locomozione. Ora la minaccia seria di offesa di tali diritti giustifica una reazione che può spingersi     fino     alla     causazione     della     morte dell’aggressore : anche se l’offesa alla vita è punita più gravemente di quelle alla libertà sessuale e alla libertà personale. Ci sono dunque , ragioni di spessore della lesione o della messa in pericolo di certi beni, pur non tradotte in corrispondente gravità di pena, delle quali la regolamentazione giuridica non può prescindere. Riallacciandoci al concetto di fatto-reazione esposto prima, va avvertito che il termine fatto sta a indicare talora la sola condotta, volta ad impedire la lesione o la messa in pericolo di un diritto, talora la condotta più l’evento da essa cagionato. Ai fini della considerazione dell’evento come uno dei dati rispetto ai quali va accertata la proporzione rispetto al bene minacciato da lesione o da messa in pericolo, rileva la risposta alla domanda se l’evento prodotto fosse o no funzionale alla difesa del diritto aggredito. Nel primo caso, è ovvio che esso dovrà essere valutato ai fini del giudizio di proporzione tra pericolo e reazione. Nel secondo, l’evento la cui realizzazione non si poneva come fattore di impedibilità del comportamento illecito dell’aggressore è estraneo alla costellazione di opposte circostanze tra le quali deve intercorrere la relazione di proporzionalità.
Facciamo un esempio. Se Tizio per difendersi dalla violenza fisica di Caio gli arreca una lesione, dalla quale per complicazioni sopravvenute derivi, qualche giorno dopo, la morte dell’aggressore, il giudizio di proporzione intercorrerà tra la condotta di Tizio e la gravità del pericolo da lui corso: non si tiene conto della sopravvenienza dell’evento morte, anche nell’assenza di interruzione del rapporto causale. E non se ne tiene conto perché la difesa si è esaurita in tutto e per tutto nella condotta.


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Analisi di una ipotesi “speciale” di legittima difesa ( a 614 violazione di domicilio- “ diritto di escluderlo”)

La riforma del 2006  – legge n.59|2006

La legge n. 59/2006 ha aggiunto due ulteriori commi all’art. 52 c.p., i quali introducono un’ipotesi di legittima difesa che può definirsi “speciale”. Essa si verifica “nei casi previsti dall’art.614, primo e secondo comma”, c.p., vale a dire nei casi di violazione di domicilio mediante introduzione abusiva o clandestina, ovvero mediante permanenza abusiva, nell’abitazione altrui o in altro luogo di privata dimora o nella pertinenza di essa.

Questa ipotesi di legittima difesa è speciale rispetto a quella generale prevista dall’art.52 primo comma, perché al secondo comma, introdotto dalla legge numero 59/2006, si specifica che sussiste la facoltà di difesa           legittima         a            favore di chiunque     sia “legittimamente presente in uno dei luoghi indicati” e che      per       difendersi       faccia  uso      di “un’arma legittimamente detenuta” o di un “altro mezzo idoneo” alla difesa. Necessario è focalizzarsi sull’uso dell’arma. Questo, proprio o improprio (per impropria si intende lo strumento atto ad offendere l’incolumità della persona, ma la cui destinazione naturale non è l’offesa della persona) che sia, diviene dunque legittimo a condizione che il ricorso ad essa dipenda pur sempre dalla necessità di difesa.

Per  quanto  riguarda  il  rapporto  di  proporzione  tra difesa e offesa, questa nuova disposizione di legge stabilisce espressamente che, nei casi tassativamente indicati, esso deve essere ritenuto sussistente sempre che vi sia necessità di difendere “la propria o altrui incolumità” oppure “i beni propri o altrui” quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione”

Là necessità di difesa può riguardare la sola “incolumità”, propria o altrui, oppure i soli “beni” propri o altrui e non deve riguardare, invece, le ambedue ipotesi in maniera congiunta; la lettura della disposizione nel senso che la difesa deve riguardare insieme tanto l’incolumità quanto i beni, è esclusa dal dato testuale che le due ipotesi sono disgiuntamente previste dalle lettere, rispettivamente a) e b) del secondo comma dell’art.52 c.p., nonché dall’ulteriore precisazione, contenuta nella lettera b), che la difesa del bene con le armi è legittima quando vi è pericolo di aggressione, dove per aggressione può intendersi soltanto l’aggressione fisica, alla persona, non certo al bene, per il quale avrebbe dovuto essere usato il termine “sottrazione” o “danneggiamento”. La stessa lettera b) del secondo comma dell’art.52 c.p. soggiunge che, nel caso descritto, la difesa con armi dei beni propri o altrui è legittima se “non vi è desistenza”. Questo sta a significare che il pericolo deve essere in atto e non può essere ritenuto attuale quando la condotta di colui che si trova abusivamente nell’altrui domicilio mostra in modo oggettivamente evidente la cessazione del tentativo criminoso. Dobbiamo focalizzarci sul termine “legittimamente”. La presenza nel domicilio infatti è legittima non solo nel caso del titolare del domicilio stesso, ma anche per chiunque vi si trovi per effetto della volontà, espressa o tacita, del titolare medesimo.

La detenzione dell’arma propria è legittima nel caso del titolare del domicilio se l’arma stessa è stata regolarmente denunciata; nel caso di persona, invece, che      ha            domicilio        altrove,essa per detenere legittimamente l’arma deve essere in possesso del porto d’armi, proprio perché non si trova nel suo domicilio. La legittimità della detenzione è esclusa, in ogni caso, quando l’arma è clandestina, e cioè contraffatta, alterata o priva di segni di identificazione, ad esempio la matricola, oppure quando si tratta di arma da guerra. Un’altra focalizzazione è necessaria per quanto riguarda l’espressione “al fine di difendere” correlata all’uso dell’arma, ossia deve escludersi che essa possa essere           interpretata     soggettivamente,  nel senso designato da ciò che l’agente si rappresenta anche se non corrisponde alla realtà; e ciò per due ragioni: la prima è che la difesa legittima opera oggettivamente e dunque quando effettivamente sussiste; la seconda è che la rappresentazione della necessità di difesa, è prevista come legittima difesa putativa, che porta alla non punibilità non ai sensi dell’art.52 ma ai sensi dell’art.59,quarto comma, c.p., il quale prevede, appunto, tra le altre, l’ipotesi di legittima putativa, quella cioè che ci si rappresenta per errore.

Importante  è  stata  anche  l’introduzione  del  terzo comma del medesimo articolo da parte della L. n. 59/2006, contenente una disposizione in forza della quale le previsioni valide per i casi di legittima difesa speciale, descritti nel secondo comma, si applicano quando, invece che nel domicilio o nelle pertinenze di esso, “il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”. Dunque, si tratta di un’equiparazione ex lege, agli effetti della previsione della legittima difesa speciale, tra questi luoghi e quello di privata dimora ai fini del riconoscimento di una facoltà legittima più ampia, ma anche più specifica, di quella concessa dalla legittima difesa in generale. Queste innovazioni introdotte in tema di legittima difesa dalla legge n.59/2006 sono state oggetto di critica in particolar modo sotto il profilo che esse invoglierebbero il cittadino a fare sempre più ricorso all’autotutela armata e così provocherebbero un deprecabile “ritorno al far west”.7 Le nuove disposizioni dell’art.52 c.p., sembrano infatti non tanto riaffermare il vecchio brocardo in forza del quale “quilibet in domo sua est rex” e dunque la sovranità di chiunque limitatamente alla propria casa, quando finalmente adeguare la tutela del domicilio all’importanza ad esso assegnata nell’art.14 della Costituzione, in forza del quale “il domicilio è inviolabile”. La perplessità deriva dal fatto che la parte innovativa dell’art.52 non riguarda la tutela del domicilio in sé considerato, e cioè come materializzazione immediata della sfera intima della persona,  ma  riguarda  altri  e  diversi  “beni” oppure l’“incolumità” personale rispetto ai quali il domicilio privato agisce soltanto come catalizzatore della tutela speciale, come luogo privilegiato che giustifica l’attribuzione di facoltà legittime più incisive del solito. Il domicilio in sé considerato, però, non è oggetto di autotutela speciale , nonostante la Costituzione garantisca la sua inviolabilità, cosi elevandolo a bene di primaria importanza. Possiamo constatare che ciò è in qualche modo contraddittorio, perché mentre la difesa legittima del domicilio deve contenersi nei limiti del criterio di proporzione, la difesa legittima speciale di chi si trova nel domicilio o in luogo ad esso equiparato può essere sproporzionata rispetto al criterio generale di proporzione. Quest’ultimo rilievo comporta la ridefinizione dell’eccesso colposo riguardo alla legittima difesa speciale. Se, per legge, limitatamente ai casi in essa considerati, la  proporzione           sussiste,       resta  margine per l’applicazione dell’art.55 c.p.? Possiamo rispondere che l’eccesso colposo può essere ritenuto rispetto ai limiti di proporzione interna della legittima difesa speciale, diversi e specifici rispetto a quelli della legittima difesa speciale. Non tanto di proporzione dovrà dunque parlarsi, quanto piuttosto di necessità: ferma restando la sussistenza  oggettiva della situazione che facoltizza alla difesa legittima speciale, si avrà eccesso della facoltà legittima quando risulti in concreto superato il limite della necessità; in altre parole: se voglio tutelare l’incolumità o i beni non posso fare altro che difenderli; ogni reazione ulteriore, non necessaria, è suscettibile di configurare un eccesso colposo, il quale sarà oggetto di trattazione centrale di questa elaborazione.

Il  legislatore  del  13  febbraio  2006,  dunque,  come abbiamo visto, ha cercato di correggere non tanto la norma, quanto la prassi che su di essa, e intorno a essa, si era venuta creando. L’art. 52 c.p. non è toccato. Rimane integro e nella sua intierezza e definisce i tratti essenziali dell’istituto. In particolare, è ribadita la necessità che via pericolo attuale di offesa ingiusta e abbiamo visto come ciò si rifletta sul contenuto del II comma, introdotto dalla novella. Quanto , poi , al requisito della proporzione tra offesa e difesa, non v ‘è dubbio che esso continui a porsi quale pietra angolare dell’istituto.

Ciò posto, quello che è adesso è il II comma dell’art.52 c.p. si configura  come norma di interpretazione autentica, volta a precisare quando, in certi casi, occorra riconoscere che la proporzione è rispettata. Innanzitutto ponendo una delimitazione ambientale. Il criterio enunciato dall’attuale comma secondo dell’art 52 c.p., esige che, nelle ipotesi indicate dall’art. 614, I e II comma, l’azione si svolga in uno dei luoghi ivi indicati. Attore è chi, legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati, usi un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo, al fine di difendere la propria o altrui incolumità. Dove è chiaro che il pericolo per l’incolumità, propria o di terzi, non può essere generico, ma attuale, cioè concreto : non c’è alcun motivo, infatti, per ritenere che si sia voluto derogare al principio della regola che traccia il quadro generale dell’istituto.

Altrettanto poco fondata è, poi, la preoccupazione che il disposto, secondo il quale esiste proporzione quando si verifichino le condizioni di cui al II comma dell’art.52 c.p., porti a giustificare reazioni contro chi, pur aggressore, pone in essere una minaccia trascurabile. In primo luogo, di nuovo, risponde a questa preoccupazione l’esigenza di attualità di pericolo, che vuol dire concretezza del pericolo stesso.
Ora, deve trattarsi di pericolo che concerna la propria o altrui incolumità: e incolume si dice di chi esce sano e salvo da un grave pericolo, non da qualsiasi possibilità di evento che comunque scalfisca la persona. Inoltre, come è stato giustamente posto in rilievo, la ragionevolezza cui è ispirato l’art. 3 Cost. fa si che non  sia  ravvisabile proporzione quando, per rifarci ad un esempio impressionisticamente utilizzato, si spari contro un bambino di pochi anni che tenti di rubare qualche frutto.

Inoltre, sempre restando alla fattispecie di cui alla lett.

  1. a) del II comma del nuovo art.52 c.p., non è agevole comprendere perché la facoltà di difendersi con un’arma sia concessa solo a chi quest’arma legittimamente detenga.

Sono due cose assolutamente distinte : il diritto di difendersi, nei luoghi di propria privata dimora, non ha nulla a che spartire con la legittimità o no della detenzione di un’arma.

Se la detenzione non è autorizzata, il soggetto agente ne sarà ritenuto responsabile, senza che ciò incida sull’autotutela. Molto probabilmente, la soluzione cui si       è                          pervenuti rappresenta una concessione propiziatoria a chi temeva una dilatazione eccessiva della scriminante dell’art 52. Secondo parte della dottrina ciò che desta maggior sorpresa è il fatto che si sia sentito il bisogno di precisare che la legittima difesa, ricorra a patto che non vi sia desistenza. Ma che l’offesa sia in atto è caratteristica essenziale della legittima difesa.

Quando l’aggressore desiste, non si parla più di autotutela, bensì di rappresaglia. L’espressa menzione alla lettera b) e il silenzio alla lettera a) può far pensare che nella fattispecie delineata da quest’ultima si possa agire anche contro chi abbia cessato dalla condotta aggressiva.

Ciò sarebbe evidentemente un incostituzionale deformazione dei connotati dell’istituto.

Si è arrivati dunque alla conclusione che ciò sembra solamente un volenteroso tentativo di assicurare i dubbiosi che, quando non è in gioco la persona propria o altrui, nella auto tutela del patrimonio non ci si spinge troppo oltre.

La riforma del 2019- legge n. 36|2019

Il 4 maggio 2017 alla Camera dei deputati, viene approvato il nuovo e controverso disegno di legge sulla legittima difesa, che consente, tra le altre modifiche, l’uso delle armi in reazione a rapine nelle ore notturne. Con 225 voti favorevoli, 166 contrari e 11 deputati che si sono astenuti, il Parlamento, tra numerose proteste, dà il primo via libera ad una nuova normativa sulla difesa personale. I voti favorevoli sono stati quelli del Partito Democratico, di Area Popolare e di Civici Innovatori, mentre Forza Italia,Lega Nord, Movimento 5 stelle, Mdp, Sinistra Italiana e Fratelli d’Italia hanno votato No. Si sono astenuti Psi e Centro Democratico.

Il  28 marzo 2019 , il Senato ha approvato in via definitiva il disegno di legge recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”. È la riforma della legittima difesa nel domicilio, da tempo annunciata e ora tradotta in legge.

Oggi l’art. 52 c.p. così recita al quarto comma “Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone.”

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