La giurisprudenza più recente in tema di ragionevolezza e proporzionalità  delle ordinanze contingibili e urgenti

di Redazione

A. Scarsella 10/3/2021

La giurisprudenza amministrativa, in tre recentissime sentenze dei giudici di merito, torna ad occuparsi dei presupposti per l’esercizio del potere atipico attribuito al sindaco ex art. 50 e 54 del TUEL e dei principi da rispettare per la legittimità delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti. Vediamo in rassegna le tre decisioni.

TAR Campania, Sez. V, sentenza 3 marzo 2021, n. 1457

Il TAR Campania con sentenza n. 1457 del 3 marzo 2021 premette che i presupposti per l’emanazione delle ordinanze sono la contingibilità e l’urgenza, ove per contingibilità si intende una situazione eccezionale e imprevedibile cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dell’ordinamento, richiamandosi così l’accidentalità, l’imprescindibilità e l’eccezionalità della situazione verificatasi che non permette di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari; per urgenza s’intende, viceversa, la necessità di provvedere immediatamente per scongiurare il pericolo.
Proprio per la straordinarietà del potere riconosciuto al sindaco, alla base dell’emanazione dell’ordinanza extra ordinem deve porsi un adeguato supporto motivazionale non solo di tipo estrinseco, vale a dire di mera esteriorizzazione delle cause di pericolo e/o eccezionalità dell’evento, ma anche di tipo intrinseco, ovverosia corredato da un’adeguata istruttoria, sulla base dei dati tecnici in possesso dell’amministrazione, da condursi secondo un accertamento fondato su prove concrete e non su mere presunzioni (cfr.: TAR Umbria, 29 agosto 2013, n. 451; Cons. di St., sez.VI. 13 giugno 2012, n. 3490).
Tale provvedimento atipico, di natura eccezionale, previsto per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non può essere utilizzato ai fini della cura di esigenze prevedibili e ordinarie e deve essere giustificato dalla sussistenza di situazioni eccezionali ed impreviste, incompatibili con i tempi occorrenti per l’espletamento degli ordinari procedimenti e con l’utilizzo dei provvedimenti tipizzati previsti dall’ordinamento giuridico (cfr.: TAR Puglia, Lecce, sez. I, 9 ottobre 2013, n. 2098).

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La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “a fronte della comprovata situazione di ulteriore pericolo di aggravamento di danni ad interessi pubblici di assoluta rilevanza (tra cui è da ricomprendere senz’altro l’incolumità pubblica e privata), che, ai sensi dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267 del 2000, impone di provvedere con estrema urgenza, soccorre il principio giurisprudenziale per il quale l’esistenza di un’apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, determinate situazioni non preclude l’esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente, quando la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico dalla legge indicato sia tanto urgente da non consentire il tempestivo utilizzo dei rimedi ordinari offerti dall’ordinamento” (cfr.: T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 24 marzo 2017, n. 621, 9 novembre 2016, n. 5162 e 17 febbraio 2016, n. 860 ; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 12 gennaio 2016, n. 69 ; Cons. di St., sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369). Soltanto “in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale” (cfr.: Cons. di St., sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; Cons. Stato, III, 29 maggio 2015, n. 2697; V, 23 settembre 2015, n. 4466, 2 marzo 2015, n. 988, 25 maggio 2012, n. 3077, 20 febbraio 2012, n. 904; VI, 5 settembre 2005, n. 4525). Tuttavia, sia che il potere sindacale esercitato voglia riportarsi all’art. 50 TUEL (emergenze sanitarie a carattere locale) sia che – a fortiori – lo si intenda riferito ai gravi pericoli per l’incolumità pubblica, che giustificherebbero la veste “governativa” del Sindaco procedente, tale potere (atipico e residuale) può essere esercitato soltanto per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni, e neppure su mere segnalazioni di privati (T.A.R. Piemonte, sez. I, 27 giugno 2013, n. 843 ; id., sez. II, 12 giugno 2009, n. 1680; TAR Puglia, Bari, sez. III, 26 agosto 2008, n. 1986).L’atipicità contenutistica di tali provvedimenti, che deroga al principio di legalità sostanziale per consentire maggiore duttilità all’azione dell’ente locale, si giustifica, all’esito di un complessivo bilanciamento dei valori che consideri tutti gli interessi e le emergenti fonti di pericolo, dovendo comunque essere rispettati il principio sia di ragionevolezza che di proporzionalità. Il primo postula la coerenza tra la valutazione compiuta e la decisione adottata (rispettivamente, la coerenza tra decisioni comparabili), laddove il principio di proporzionalità esige che gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la pubblica amministrazione deve dunque ricorrere a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi prefissati mediante una valutazione che consideri anche l’impatto della disposta misura su altri interessi rilevanti al pari di quello cui è finalizzato il potere esercitato, di talché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire nonché una valutazione della sua portata e della necessità delle misure adottate in rapporto alla concreta situazione fattuale destinata ad essere incisa. Tali criteri valutativi s’impongono in modo particolarmente rigoroso nel sindacato in ordine alla legittimità di un potere di natura eccezionale, quale appunto quello attribuito al Sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti.Tra i presupposti dell’ordinanza contingibile e urgente, infine, deve essere annoverato anche quello soggettivo, cioè la riferibilità del bene interessato ad un soggetto che ne abbia la disponibilità ovvero “si trovi in rapporto tale con la fonte del pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di emergenza” (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 1 agosto 2011, n. 2064; Consiglio di Stato, sez. VI, 10/12/2018, n.6951). E ciò evidentemente perché, in caso contrario, l’ordine sarebbe illogicamente destinato a non poter essere eseguito.

TAR Lazio, Sez. II bis, sentenza 4 marzo 2021, n. 2707

Il TAR Lazio con sentenza n. 2707 del 4 marzo 2021 annulla, in quanto viziata da eccesso di potere per sproporzione, l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il sindaco impone il divieto di passaggio, di pascolo e di sosta per le greggi di un’Azienda Agricola in tutto il territorio comunale, senza alcuna distinzione tra le zone urbane e quelle non interessate dalle abitazioni e dal traffico veicolare, specificamente destinate all’allevamento e per tale fine detenute (in comodato o in proprietà) dall’azienda stessa. Nel caso in questione, invece che giungere immediatamente a vietare il transito e la semplice sosta, degli animali sull’intero territorio comunale, senza la fissazione di alcun termine finale del divieto, il Comune, per far fronte alla situazione di disagio per la cittadinanza e di pericolo per l’incolumità pubblica e per il traffico venutasi a creare in una frazione per il passaggio della mandria, avrebbe potuto più propriamente ed efficacemente limitarsi ad ordinare al pastore di trovare un percorso, alternativo a quello all’interno dell’abitato, per il transito del suo gregge e di provvedere immediatamente, ad ogni passaggio abusivo effettuato, alla pulizia totale delle deiezioni prodotte dai suoi animali: una tale tipologia di provvedimento, più proporzionato alla situazione rispetto al divieto assoluto di transito e di stazionamento, avrebbe corrisposto maggiormente ai principi ed ai limiti fissati dagli artt. 50 e 54 TUEL per l’esercizio del potere extra ordinem del Sindaco e ai provvedimenti di solito utilizzati dai Comuni per far fonte ad emergenze simili. Come evidenziato dalla giurisprudenza prevalente, “mentre il principio di ragionevolezza postula la coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa (rispettivamente, la coerenza tra decisioni comparabili), il principio di proporzionalità…”esige “che gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la pubblica amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l’amministrazione deve realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere: criteri valutativi, da applicare in modo particolarmente rigoroso nel sindacato della legittimità di un potere di natura eccezionale, quale quello attribuito al sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti, che può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, per le quali sia impossibile utilizzare gli ordinari mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico” (Consiglio di Stato Sez. VI, 10/12/2018, n.6951).

TAR Campania, Sez. V, sentenza 3 marzo 2021, n. 1462

Il TAR Campania, Sez. V, con sentenza n. 1462 del 3 marzo 2021, in linea di continuità con il consolidato formante giurisprudenziale, di recente ribadito dal giudice di appello con la sentenza della Sez. II, 22 gennaio 2020, n. 536, in materia di ordinanze contingibili e urgenti ex art. 54 del TUEL, ribadisce che il destinatario dell’ordine di eseguire i lavori indispensabili per eliminare il pericolo è colui che ha la disponibilità del bene, in quanto ciò costituisce condizione logica e materiale indispensabile per l’esecuzione dell’ordine impartito (cfr. TAR Sardegna, sez. I, 3 ottobre 2018, n. 817; id., sez. II, 5 giugno 2017, n. 375; TAR Liguria, sez. I, 19 aprile 2013, n. 702; TAR Lazio, sez. II ter, 17 ottobre 2016, n. 10344). Pertanto, in presenza di una conclamata condizione di pericolo per l’incolumità pubblica, ai fini della legittimità dell’ordine è sufficiente che il comune provveda ad individuarne i destinatari in base alla situazione di fatto che si presenti nell’immediato, indipendentemente da ogni laboriosa e puntuale ripartizione, di fronte a più soggetti eventualmente obbligati, dei rispettivi oneri di concorso all’eliminazione dell’accertata situazione di pericolo (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 12 novembre 2008, n. 5310; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 dicembre 2001, n. 2493; TAR Campania, Napoli, 3 febbraio 2004 n. 166). Il fatto che l’ordine di esecuzione dei lavori sia legittimamente indirizzato al soggetto nella condizione di eliminare la situazione di pericolo lascia dunque impregiudicata, perché estranea alla funzione del provvedimento contingibile e urgente, la diversa e successiva questione dell’accollo economico dei costi dell’intervento in capo ai soggetti responsabili.

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