La figura dell’avvocato dagli albori alla concezione odierna

In questa sede trattiamo di argomenti giuridici legati alla professione forense, della quale non si parla spesso in modo specifico.

Questa la ragione dell’idea di parlare delle sue origini e della sua evoluzione sino alla concezione odierna.

L’avvocato (dal latino advocatus sostantivo derivante dal participio passato del verbo advoco = ad-vocatum = chiamato a me, vale a dire “chiamato per difendermi”, cioè “difensore”) è un libero professionista che svolge attività di assistenza e consulenza giuridica e/o legale a favore di una parte.

Nella antica Roma, gli avvocati avevano una funzione soprattutto civica e non venivano pagati.

La Gallia ebbe il privilegio di fornire alla Roma Imperiale un gran numero di avvocato.

Oltre l’advocatus, i soggetti dell’ordine forense erano, secondo il diritto romano:

Il giureconsulto, Iuriconsultus (colui che è stato consultato in materia di diritto).

Era l’esperto del diritto, cioè il giurista, non teneva le orazioni.

Era il soggetto dal quale si recavano le parti, il giurista diceva questa frase:

“Narrami il fatto e ti darò il diritto” (Da mihi factum dabo tibi jus).

Essi godevano di un diritto molto importante, lo Ius Publice Respondendi, cioè le soluzioni da loro date ai quesiti che venivano proposti erano considerate fonte di diritto .

Ancora oggi con il termine “giureconsulti” o “giuristi” ci si riferisce gli esperti del diritto, ma il termine è passato a indicare soprattutto i professori universitari delleFacoltà Universitarie di Giurisprudenza.

I più famosi nella antica Roma furono Paolo, Gaio, Modestino, Papiniano ed Eneo Domizio Ulpian

L’oratore, era colui che parlava nel processo, ma era necessaria la presenza del cliens (cliente), il titolare del diritto, dato che l’oratore non godeva della rappresentanza processuale, egli assisteva il cliente e non lo rappresentava;

Il procuratore, è colui che agisce in nome e per conto di un soggetto, stipulando atti giuridici che vanno a incidere nella sfera giuridica di quel soggetto che gli ha conferito la procura.

Questa è una definizione moderna, ma il procuratore era presente anche a Roma.

L’advocatus, di solito amico influente dei politici o dei familiari del cliente che si trovavano intorno lui, potendo essere anche più di una persona contemporanemente.

Netà moderna e contemporanea, la figura venne ad essere disciplinata in modo diverso nei vari Stati del mondo.

In Italia nel corso degli anni è andata progressivamente crescendo una grande inflazione nel numero di avvocati, poco dopo la fine degli anni novanta del XX secolo, quando in Francia esercitavano ottomila avvocati sull’intero territorio nazionale, si disse che nella Provincia di Napoli c’erano più avvocati che Olptralpe.

Nei diversi Paesi del mondo per potere esercitare la professioneè necessario essere in possesso di un idoneo titolo di studio, nonché l’appartenenza obbligatoria ad un determinato ordine professionale, con obbligo di relativa iscrizione ad un albo professionale.

La regolamentazione dell’iscrizione all’albo è diversa da Stato a Stato.

L’avvocato in possesso dei requisiti richiesti dalla legge, svolge la funzione di rappresentare, assistere e difendere una parte in un processo in un tribunale, esercitando la propria attività dietro pagamento di un compenso (la cosiddetta parcella).

L’ordine professionale del quale fa parte è definito “Ordine degli avvocati“, comunemente anche ordine forense, perché ai tempi della antica Roma l’avvocatura era collocata nel Foro Romano.

L’ordine forense è custode dell’albo professionale (l’albo degli avvocati) nel quale devono essere iscritti, obbligatoriamente per essere autorizzati ad esercitare la professione, gli avvocati.

La disciplina della professione è diversa nei vari paesi del mondo, e diversi ordinamenti prevedono la possibilità che la professione possa essere esercitata sia in forma individuale sia associata, con relativa iscrizione all’albo professionale anche delle società tra avvocati (delle quali possono fare parte anche collaboratori), fermo restando la validità del principio della responsabilità personale del professionista, anche tra quelli che appartengono all’Unione Europea.

In Italia l’avvocatura si divide in grandi branche:

civilistica, penalistica e amministrativista, a seconda della natura della controversie e dei diritti in esse oggetto in un processo.

Il lavoro dell’avvocato ha caratteristica di lavoro autonomo, perché esercizio di una professione intellettuale.

Al di là dell’organizzazione, del numero di collaboratori, sostituti o associati nonché del fatturato dello studio, l’avvocato non riveste qualità d’imprenditore e la sua non è attività d’impresa.

Il d.lgs 2 febbraio 2001, n. 96 – in attuazione della direttiva dell’Unione Europea n. 98/5/CE – ha introdotto la possibilità dell’esercizio della professione attraverso l’istituzione di società,.non delineando un’altra fattispecie tipica dell’istituto.
L’avvocato non può essere soggetto a fallimento in relazione a debiti contratti nell’esercizio della professione.

La responsabilità dell’avvocato, sempre personale, è un’obbligazione di mezzi e non oggettivamente di risultato, egli è tenuto a prestare l’opera con la massima diligenza e secondo la migliore scienza del momento ma oltre a questo non può rispondere del mancato conseguimento del risultato desiderato dal suo patrocinato.

Nell’Ordinamento Giuridico italiano, la professione è disciplinata soprattutto da:

Legge 8 giugno 1874, n. 1938 “Legge che regola l’esercizio della professione di Avvocato e di Procuratore“.

Regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 “Ordinamento delle professioni di avvocato e di procuratore“.

Regio decreto legge 22 gennaio 1934, n. 37 “Norme integrative e di attuazione del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578; sull’ordinamento delle professioni di avvocato e di procuratore“.

Legge 28 maggio 1936, n. 1003 (“Norme per l’iscrizione nell’albo speciale per il patrocinio davanti alla Corte di cassazione ed alle altre giurisdizioni superiori“)

D.P.R. 10 aprile 1990, n. 101 Regolamento relativo alla pratica forense per l’ammissione all’esame di avvocato.

Legge 24 febbraio 1997, n. 27 (che ha soppresso la figura del procuratore legale).

Decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 (“Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale“).

Legge 25 novembre 2003 n. 339 (“Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato“).

Legge 31 dicembre 2012, n. 247. (“Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense“).

L’avvocato italiano può inoltre, ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53 se munito di procura alle liti della quale all’articolo 83 del codice di procedura civile e autorizzato dal proprio ordine, effettuare notifiche di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale sia a mezzo posta che di persona.

Deve redigere relazione di notifica ed annotare su apposito registro la avvenuta notifica; in tal caso egli è pubblico ufficiale.

 Egli inoltre – in base al combinato disposto dalla legge 7 dicembre 2000 n. 397 e dal decreto legislativo 27 luglio 1989, n. 271 – può anche effettuare investigazioni difensive per conto dei propri assistiti, ed anche ingaggiare allo scopo investigatori provati.

In riferimento alla disciplina professionale, l’avvocato è soggetto alla vigilanza del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati presso il quale è iscritto, che è territorialmente competente in relazione a un eventuale procedimento disciplinare.

Se la mancanza disciplinare sia stata commessa nel circondario di un tribunale diverso da quello di appartenenza, sussiste la competenza concorrente del consiglio dell’ordine del luogo della commessa violazione.

L’avvocato al quale il competente consiglio dell’ordine abbia inflitto una sanzione disciplinare può proporre gravame contro la stessa al Consiglio Nazionale Forense, deducendo sia in merito sia in via di diritto.

Avverso la decisione del Consiglio Nazionale Forense, che riveste natura di provvedimento giurisdizionale, se la stessa sia sfavorevole, potrà essere esperito ricorso alla Corte Suprema di Cassazione.

Se il professionista sia soggetto a perquisizione, ispezione o sequestro, ne deve esserne avvisato (sotto comminatoria di nullità) il consiglio dell’ordine al quale appartiene l’avvocato, in modo che possa presenziare il presidente oppure un consigliere.

La presenza dell’avvocato, per esercitare il diritto di difesa è obbligatorio, anche se in alcuni procedimenti davanti al giudice di pace, la parte può stare personalmente in giudizio.

Quando la parte oppure il suo rappresentante legale abbia la qualità necessaria a esercitare con procura l’ufficio di difensore presso il giudice adito, può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore.

Negli altri casi (cioè davanti agli altri giudici) è necessaria l’assistenza di un avvocato difensore.

Se il giudizio sia davanti alla Corte di Cassazione, il difensore deve essere un avvocato abilitato al patrocinio davanti le giurisdizioni superiori.

Nei procedimenti penali è inderogabilmente obbligatoria l’assistenza e difesa a mezzo di un avvocato difensore, abilitato al patrocinio davanti al giudice competente per il reato per il quale si procede, per chi rivesta qualità d’indagato oppure di imputato.

Non è ammessa autodifesa se non nei limiti e nelle forme preveduti dalla Costituzione all’articolo 111 e nel codice di procedura penale (esempio, dichiarazioni spontanee, presentazione d’impugnazione personalmente da parte dell’imputato).

Il 21 maggio 2008 venne depositato un disegno di legge al Senato della Repubblica.

In seguito al passaggio alla Camera (con modificazioni), il 21 dicembre 2012 il Senato della Repubblica approvò definitivamente la riforma con la legge 31 dicembre 2012 n. 247, che rimandava, per alcuni aspetti, a decreti di attuazione per la disciplina di alcune materie, come ad esempio in riferimento alla disciplina dell’esercizio della professione forense in forma di società.

La riforma introduce molte innovazioni, tra le più significative l’introduzione della possibilità per i vari ordini forensi di stipulare convenzioni con le Università per l’espletamento del tirocinio, e viene modificata la durata dello stesso, che non può essere inferiore alla durata di 18 mesi, la previsione di altre modalità per il suo l’espletamento.

]Il tirocinio, oltre che nella pratica svolta presso uno studio professionale, consiste anche nella frequenza obbligatoria e con profitto, per un periodo non inferiore a diciotto mesi, di corsi di formazione di indirizzo professionale tenuti da ordini e associazioni forensi, nonché dagli altri soggetti previsti dalla legge.

Viene esplicitamente affermato la possibilità per l’avvocato di esercitare l’incarico professionale anche a proprio favore (principio generale che parrebbe consentito anche nei procedimenti penali, possibilità prima esclusa in base ad una sentenza della Corte Suprema di Cassazione del gennaio 2006, e che l’incarico possa essere espletato a titolo gratuito.

Viene previsto l’obbligo a carico del professionista di stipulare un’assicurazione a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della professione, nonché polizza contro gli infortuni per sé e per i collaboratori.

La mancata osservanza delle disposizioni costituisce illecito disciplinare.

In relazione ai compensi, vengono abolite le tariffe previste dal sistema ordinistico, lasciando la determinazione del compenso alla libertà delle parti, di regola esso è pattuito per iscritto al conferimento dell’incarico.

Il decreto del Ministero della Giustizia n. 140 del 20 luglio 2012 modificato ed integrato da successivo D.M. 2 agosto 2013, n. 106 ha introdotto nuove modalità per la liquidazione.

Vengono introdotte innovazioni in relazione all’esame di abilitazione all’esercizio della professione, anche se sino al secondo anno successivo alla data di entrata in vigore della norma, l’accesso all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato resta disciplinato dalle disposizioni vigenti prima dell’entrata in vigore della legge del 2012, fatta salva la riduzione a diciotto mesi del periodo di tirocinio.

L’avvocato è tenuto all’osservanza del segreto professionale, in forma anche più rigorosa che altri professionisti.

Non può essere obbligato a deporre nei giudizi di qualunque specie su quello che sia stato loro confidato ovvero di cui abbiano avuto conoscenza in ragione del suo ufficio.

L’art. 103Del codice di procedura penale, fissa alcune garanzie a salvaguardia della libertà del difensore:

le ispezioni e le perquisizioni presso gli studi dei difensori possono essere consentite esclusivamente quando il legale rivesta qualità d’imputato (rectius di indagato, la formulazione del codice non è esatta) ovvero per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato.

In Gran Bretagna l’iscrizione all’albo professionale è necessaria esclusivamente per patrocinare davanti le Corti Superiori.

L’avvocato britannico può delegare gli altri compiti a persone di propria fiducia (di regola aspiranti avvocati) che lavorano a suo nome e per suo conto, favorendo la formazione di studi molto numerosi nei quali lavorano pochi avvocati iscritti all’albo e una serie di professionisti che svolgono al loro attività su delega dei titolari dello studio.

In Spagna la professione è stata di recente regolamentata dalla legge 30 ottobre 2006, n. 34 che rese obbligatoria, la frequenza di un Master en Abogacia e di una prova attitudinale.

Per l’iscrizione all’ordine forense è stato successivamente introdotto il superamento di un apposito esame di abilitazione.

In precedenza a coloro che avessero conseguito la laurea al 31 ottobre 2011, era consentita l’iscrizione immediata ad un ordine.