La fideiussione è un negozio giuridico di diritto privato, cui si applica la disciplina codicistica sulla forma degli atti e sulla natura e requisiti della scrittura privata, per cui dal combinato disposto degli artt. 1937 Cod. Civ. e 117, comma 1, D.Lgs.

Nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese che verranno a costituire il raggruppamento, con conseguente menomazione del contenuto di garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore.

 

Due importanti principi ci vengono proposti dal Tar Sicilia, Sezione di Catania con la sentenza numero 1701 del 13 ottobre 2005

 

 

A cura di *************

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 0421/05 Reg. Gen.

 

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – Sezione staccata di Catania sez. int. 3^,

 

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

 

sul ricorso n. 421 del 2005 R.G. proposto dalla *** 2001 P.S.C. a.r.l. in persona dell’Amministratore unico, che agisce in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea d’impresa intercorsa con la ditta *** ******** e 1’*** s.r.l., rappresentata e difesa, ************************, con domicilio eletto in Catania, Via Torino, 22, presso lo studio dell’avv. ***************************;

 

contro

 

L’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Ospedali Garibaldi, S. Luigi, S. Currò, ****************, in persona del Direttore Generale p.t., con sede in Catania, L’Ufficio Tecnico della predetta Azienda, nella persona del suo responsabile, rapp. e dif. dall’avv. prof. **********ì nel cui studio è elett. dom. in Catania via Crociferi n. 60;

 

e nei confronti

 

di ***. ****** in persona del legale rappresentante p.t., , in proprio e quale impresa capogruppo della R.T.I. con la *** Division di *** Antonino, rapp. e dif. dagli avv.ti **************** ed ************** nel cui studio è elett. dom. in Catania via Pasubio n. 45 (ricorrente incidentale);

 

per l’annullamento

 

– del provvedimento di cui al verbale del 15.12.2004 con il quale è stato aggiudicato l’appalto per i "lavori di ristrutturazione dei locali al piano 2, per i servizi di Diabetologia nella Palazzina "C" del nuovo Ospedale di Nesima", indetti con deliberazione del Direttore Generale n. 2640 del 18.11.2004, con bando pubblicato sulla GURS, parte II, n. 48 del 26.11.2004, nella parte in cui esclude la ricorrente, ed aggiudica i predetti lavori, alla controinteressata, la ***. ******, impresa capogruppo della R.T.I. intercorsa con la *** Division di *** Antonino;

 

– del provvedimento con il quale si è provveduto a calcolare la media delle offerte;

 

– del bando. di gara nella parte in cui contiene una disciplina del calcolo delle offerte difforme rispetto a quella prevista per legge; – di tutti gli atti preparatori, conseguenziali e, comunque connessi, ivi compresi gli eventuali atti di approvazione della predetta gara pubblica;

 

e per il risarcimento del danno subito e subendo dal comportamento dell’Amministrazione e dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

 

Visto il ricorso principale con i relativi allegati;

 

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della parte controinteressata, ricorrente incidentale;

 

Visto il ricorso incidentale proposto dalla ***.

 

Visti gli atti tutti della causa;

 

Designato relatore per la pubblica udienza del giorno 14 luglio 2005 il Consigliere *****************;

 

Uditi i procuratori delle parti come da verbale di pubblica udienza;

 

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

 

Con delibera n. 2640 del 18.11.2004 l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi S.Luigi, ****ò Ascoli ********* di Catania indiceva un pubblico incanto ai sensi dell’art. 20 L. 109/94 nel testo coordinato con le norme delle LL.RR. 7/2002 e 7/2003 per l’appalto dei lavori di ristrutturazione dei locali al piano 2 per i servizi di Diabetologia nella palazzina "C" del nuovo P.O. di Nesima, per un importo complessivo di € 1.725.455,00.

 

Entro il 15.12.2004, termine utile per la presentazione delle offerte, pervenivano all’Azienda i plichi di n. 35 ditte.

 

Celebrata il 15.12.2004 la gara, la stessa a seguito di sorteggio veniva aggiudicata alla controinteressata ATI SICIM, che aveva offerto la percentuale di ribasso del 22,08.

 

Avverso il verbale di gara la ricorrente, che aveva offerto la percentuale di ribasso del 22,09 ha proposto il ricorso, affidato al seguente motivo di censura:

 

– violazione e falsa applicazione dell’art.21, comma 1 e 1 bis, L.109/94 come, modificato dalla L.R. 7/2002 , eccesso di potere per erroneità nei presupposti e per travisamento dei fatti, illegittimità derivata.

 

L’Amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

 

La parte contro interessata si è, altresì, costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso principale e proponendo ricorso incidentale con il quale censura l’atto di ammissione della parte ricorrente alla gara per irregolarità della polizza fideiussoria dalla stessa prodotta.

 

Nella c.c. del 5.4.2005 questo TAR con ordinanza n.534/2005 ha fissato la data del 5.7.2005 per la trattazione del merito.

 

Alla pubblica udienza del giorno 14 luglio 2005 la causa è passata in decisione.

 

DIRITTO

 

Il ricorso incidentale è fondato.

 

In via incidentale si lamenta, in particolare, la illegittima mancata esclusione della ATI società *** 2001 P.S.C. per omessa sottoscrizione della fideiussione bancaria da parte dell’Istituto di credito per violazione dell’art. 9.6) del bando di gara e per violazione dell’art. 30, comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo coordinato con le norme di cui alle LL.RR. 2 agosto 2002 n. 7 e 19 maggio 2003 n.7.

 

Inoltre si lamenta la violazione art. 117, T.U. Leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 e la violazione artt. 1936 segg. e 2702 Cod. Civ.

 

Giova premettere che il bando di gara, all’art. 9.6), prescrive che l’offerta delle concorrenti deve essere corredata da cauzione provvisoria da prestarsi a mezzo di fideiussione bancaria, ai sensi dell’art. 30, comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo coordinato con le norme di cui alle LL.RR. nn. 7/2002 e 7/2003.

 

L’ATI "*** 2001" partecipava presentando fideiussione del Credito Siciliano, ma il documento reca un difetto di sottoscrizione da parte dell’Istituto garante che ne comporta la inefficacia.

 

Osserva il Collegio che la fideiussione è un negozio giuridico di diritto privato, cui si applica la disciplina codicistica sulla forma degli atti e sulla natura e requisiti della scrittura privata, per cui dal combinato disposto degli artt. 1937 Cod. Civ. e 117, comma 1, D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (T.U. delle Leggi in materia bancaria e creditizia), discende che l’espresso impegno del fideiussore deve risultare in forma scritta.

 

E’, infatti, proprio con la sottoscrizione che il firmatario, assumendo gli obblighi risultanti dal testo scritto, perfeziona il rapporto fideiussorio.

 

Per l’art. 2702 Cod. Civ., in tema di efficacia della scrittura privata, è solo con la sottoscrizione che le dichiarazioni contenute nel documento possono legittimamente imputarsi al firmatario e la sua mancanza preclude la possibilità di considerare concluso un accordo quante volte la forma scritta, come in questo caso, sia prescritta ad substantiam.

 

L’inesistenza del rapporto fideiussorio comporta, in via immediatamente conseguenziale, l’inesistenza di una valida cauzione provvisoria in capo alla ricorrente principale e l’illegittimità della sua mancata esclusione dalla gara (Consiglio di Stato V 20 settembre 2001 n. 4967, 17 luglio 2004 n. 5142).

 

L’esclusione andava, comunque, disposta anche per genericità dell’impegno contenuto nella polizza fideiussoria ed in particolare per violazione dell’art. 9.6) del bando di gara sotto altri profili e dell’art. 30, comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo coordinato con le norme di cui alle LL.RR. 2 agosto 2002 n. 7 e 19 maggio 2003 n. 7 sotto altro profilo e violazione art. 108 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

 

La polizza presentata dal raggruppamento ricorrente principale, oltre ad essere inefficace per difetto di sottoscrizione, è anche inficiata dalla genericità del riferimento ai soggetti del costituendo r.t.i. cui dovrebbe imputarsi la garanzia del fideiussore.

 

Osserva a tal proposto il Collegio che, provenendo l’offerta da un soggetto non ancora costituito, la cauzione deve riferirsi a tutte le imprese che si siano impegnate alla futura, eventuale, costituzione in raggruppamento.

 

In nessuna parte del documento, tuttavia, si individuano i soggetti costituenti l’associazione, né questi palesano la loro identità sottoscrivendo la cauzione che, invece, è firmata unicamente da "*** 2001" nella qualità di capogruppo di un non precisato nella sua composizione r.t.i.

 

***** a tal proposito ricordare che nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese che verranno a costituire il raggruppamento, con conseguente menomazione del contenuto di garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore.

 

Soltanto in presenza di detta intestazione, è sufficiente la sottoscrizione della sola mandataria, in quanto, in questo caso, l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore è sicuramente riferibile a tutte le imprese del raggruppamento, con un contenuto che tutela interamente l’ente appaltante nella misura e con gli obiettivi voluti dal legislatore.

 

In caso di intestazione riferita a tutte le imprese della costituenda associazione, il contratto, infatti, individua chiaramente tutti i soggetti il cui eventuale inadempimento si va a garantire e non è quindi necessaria la sottoscrizione di tutti i rappresentanti delle imprese da associare (C.G.A. n. 59 del 28.1.2002, n. 311 dell’11.6.2002, TAR Catania 15 luglio 2003 n. 1138, Consiglio di Stato 15 novembre 2004 n. 7380).

 

A ciò va aggiunto che il D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, prescrive all’art. 108, "Garanzie di concorrenti riuniti", che: "In caso di riunione di concorrenti ai sensi dell’art. 13 della legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all’art. 13, comma 2, della legge, e con responsabilità “pro quota" nel caso di cui all’art. 13, comma 3, della legge".

 

Se, pertanto, le garanzie richieste sono così rigorose e puntuali per il caso di r.t.i. già costituiti – laddove il vincolo associativo e l’adempimento solidale degli obblighi contrattuale sono sin dall’inizio assicurati dal mandato irrevocabile conferito alla capogruppo -, a maggior ragione ciò è necessario, allo scopo di fornire una garanzia piena e affidabile alla Stazione appaltante, per le Imprese partecipanti ad una gara con l’impegno alla costituzione del raggruppamento nel caso di aggiudicazione, le quali devono rendere palese tale loro volontà mediante la presentazione di una polizza che – se non sottoscritta da tutte le partecipanti al costituendo raggruppamento – risulti quanto meno intestata a tutte le interessate, mandanti e mandataria.

 

Conseguentemente in via incidentale va rilevata la illegittimità dell’operato della Commissione di gara che non ha disposto l’esclusione dell’ATI ricorrente principale.

 

Il ricorso incidentale va, pertanto, accolto con la conseguenza che il raggruppamento di imprese ricorrente principale andava escluso dalla gara e non ha, pertanto, interesse all’impugnazione del relativo esito.

 

Il ricorso principale va, pertanto, dichiarato inammissibile.

 

Sussistono, comunque, i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. int. 3^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI SICIM e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale.

 

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di consiglio del giorno 14 luglio 2005.

Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2005