La fideiussione bancaria ha indicato i soggetti garantiti, cioè la costituenda ATI e le imprese partecipanti

La garanzia copre le obbligazioni derivanti tanto da fatti addebitabili alla costituenda riunione di imprese, quanto alla capogruppo mandataria designata ed alle imprese mandanti.

Pertanto la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria risulta conforme ai parametri indicati dalla giurisprudenza (decisione n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), secondo cui “la questione della sottoscrizione da parte delle imprese associate in un raggruppamento di imprese costituendo non assume valore decisivo alla luce della peculiarità del contratto di fideiussione.”

Dunque, la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria era, sin dall’inizio, perfettamente corrispondente alle prescrizioni del bando di gara e alla disciplina inderogabile applicabile alla fattispecie. Ne deriva che non assume alcuna rilevanza la circostanza che l’idoneità della garanzia sia stata affermata dalla stazione appaltante sulla base dei chiarimenti richiesti all’istituto bancario fideiussore

Le appellanti sostengono, anzitutto, che l’offerta dell’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, per la mancanza della prescritta cauzione provvisoria.

A loro dire, le imprese della costituenda ATI avrebbero depositato una fideiussione bancaria il cui contenuto non risponderebbe ai requisiti minimi a copertura della cauzione provvisoria.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

La censura non è fondata.

Il bando di gara prescrive che “in caso di costituenda riunione di imprese, la predetta cauzione deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese identificandole singolarmente e deve essere intestata alla capogruppo designata ed alle mandanti”.

Nel caso di specie, tale prescrizione, chiara ed esplicita, risulta puntualmente rispettata, in quanto la fideiussione bancaria ha indicato i soggetti garantiti, cioè la costituenda ATI e le imprese partecipanti.

La garanzia copre le obbligazioni derivanti tanto da fatti addebitabili alla costituenda riunione di imprese, quanto alla capogruppo mandataria designata ed alle imprese mandanti.

La fideiussione contiene la seguente dizione: “dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussione solidale nell’interesse della capo gruppo Controinteressata Construction Company S.p.A. in nome e per conto dell’Associazione Temporanea d’imprese: Controinteressata Construction Company S.p.A. e ************************* due S.p.A. a favore di codesta spett.le Casa di “Ciasa Ojöp Freinandemetz Ö.*****” fino alla concorrenza massima di Euro 536.345,87”.

La formula utilizzata dalle imprese concorrenti rispecchia puntualmente le prescrizioni del bando, anche prescindendo dai chiarimenti poi richiesti dalla stazione appaltante, in data 12 gennaio 2009.

I chiarimenti forniti al riguardo confermano che la “fideiussione debba intendersi come emessa in nome e per conto di tutte le singole imprese: Controinteressata Construction Company S.p.A. Campo Tures/Molini via Industriale 12 e ************************* due S.p.A. Padova, via Cile 10, così come del resto già evidenziato nel testo della fideiussione medesima, e, pertanto, nelle espressioni sintetiche “aggiudicatario” o “debitore principale” sempre contenute nel testo della fideiussione, sono da ricomprendere tutte le summenzionate imprese, il cui comportamento è quindi garantito dalla summenzionata fideiussione ai sensi e per gli effetti dell’art. 44, somma 5 del D.P.P. 5 luglio 2001 n. 41”.

Pertanto la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria risulta conforme ai parametri indicati dalla giurisprudenza (decisione n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), secondo cui “la questione della sottoscrizione da parte delle imprese associate in un raggruppamento di imprese costituendo non assume valore decisivo alla luce della peculiarità del contratto di fideiussione.”

“Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.

Il contratto interviene tra il garante (qui l’istituto di credito) ed il beneficiario (qui la stazione appaltante) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.).

Il garantito (nella specie l’A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.

La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (e a maggior ragione di uno dei due componenti del raggruppamento) non assume quindi di per sé alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.

In proposito, va sottolineato che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale.

Il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Il che risponde ad un principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.).”

Dunque, la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria era, sin dall’inizio, perfettamente corrispondente alle prescrizioni del bando di gara e alla disciplina inderogabile applicabile alla fattispecie. Ne deriva che non assume alcuna rilevanza la circostanza che l’idoneità della garanzia sia stata affermata dalla stazione appaltante sulla base dei chiarimenti richiesti all’istituto bancario fideiussore.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6790 del 15 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 06790/2010 REG.DEC.

N. 10409/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 409/2009, proposto da
Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese e con la società Ricorrente due Srl; Ricorrente due s.r.l. in proprio e nella qualità di mandante dell’associazione temporanea di imprese con Ricorrente S.r.l., rappresentati e difesi dagli **************************** e **************, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Mazzini 140;

contro

la Casa di Riposo Ojop Freinademetz Apsp, rappresentata e difesa dagli ************************** e ************ò, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via A. Gramsci n. 36;

nei confronti di

Controinteressata Construction Company Spa, ************************* due Spa, non costituiti.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano, n. 249/2009.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Casa di Riposo Ojop Freinademetz Apsp;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Consiglier ************ e uditi per le parti gli avvocati ******* e *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso principale di primo grado e con il connesso ricorso per motivi aggiunti la ******à RICORRENTE S.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società RICORRENTE DUE S.r.l. e la stessa società RICORRENTE DUE S.r.l., in proprio, hanno impugnato i provvedimenti adottati dalla Casa di Riposo Ojöp ********************, concernenti l’aggiudicazione alla costituenda associazione temporanea tra le imprese Controinteressata Costruction Company S.p.a. e ************************* due S.p.a. dei lavori per la costruzione della sede di una casa di riposo nel Comune di San Martino in Badia per un importo previsto di € 9.304.093,03 (esclusi costi di sicurezza)

Con il ricorso incidentale di primo grado, a loro volta, le imprese controinteressate hanno impugnato gli atti della procedura contrattuale, nella parte in cui hanno ammesso alla gara l’ATI ricorrente.

Secondo la sentenza appellata:

– il ricorso principale è in parte infondato ed in parte improcedibile;

– il ricorso con motivi aggiunti è in parte irricevibile ed in parte improcedibile;

– il ricorso incidentale è fondato.

Le parti appellanti contestano, analiticamente, i capi della sentenza ad esse sfavorevoli, riproponendo le censure disattese dal TAR.

La Sezione ritiene che, per esigenze di economia processuale, in conformità alla regola di sinteticità imposta dall’articolo 245 del codice dei contratti pubblici, come novellato dal decreto legislativo n. 53/2010, sia opportuno esaminare, nel merito tutte le censure articolate con il ricorso principale di primo grado.

Le appellanti sostengono, anzitutto, che l’offerta dell’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, per la mancanza della prescritta cauzione provvisoria.

A loro dire, le imprese della costituenda ATI avrebbero depositato una fideiussione bancaria il cui contenuto non risponderebbe ai requisiti minimi a copertura della cauzione provvisoria.

La censura non è fondata.

Il bando di gara prescrive che “in caso di costituenda riunione di imprese, la predetta cauzione deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese identificandole singolarmente e deve essere intestata alla capogruppo designata ed alle mandanti”.

Nel caso di specie, tale prescrizione, chiara ed esplicita, risulta puntualmente rispettata, in quanto la fideiussione bancaria ha indicato i soggetti garantiti, cioè la costituenda ATI e le imprese partecipanti.

La garanzia copre le obbligazioni derivanti tanto da fatti addebitabili alla costituenda riunione di imprese, quanto alla capogruppo mandataria designata ed alle imprese mandanti.

La fideiussione contiene la seguente dizione: “dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussione solidale nell’interesse della capo gruppo Controinteressata Construction Company S.p.A. in nome e per conto dell’Associazione Temporanea d’imprese: Controinteressata Construction Company S.p.A. e ************************* due S.p.A. a favore di codesta spett.le Casa di “Ciasa Ojöp Freinandemetz Ö.*****” fino alla concorrenza massima di Euro 536.345,87”.

La formula utilizzata dalle imprese concorrenti rispecchia puntualmente le prescrizioni del bando, anche prescindendo dai chiarimenti poi richiesti dalla stazione appaltante, in data 12 gennaio 2009.

I chiarimenti forniti al riguardo confermano che la “fideiussione debba intendersi come emessa in nome e per conto di tutte le singole imprese: Controinteressata Construction Company S.p.A. Campo Tures/Molini via Industriale 12 e ************************* due S.p.A. Padova, via Cile 10, così come del resto già evidenziato nel testo della fideiussione medesima, e, pertanto, nelle espressioni sintetiche “aggiudicatario” o “debitore principale” sempre contenute nel testo della fideiussione, sono da ricomprendere tutte le summenzionate imprese, il cui comportamento è quindi garantito dalla summenzionata fideiussione ai sensi e per gli effetti dell’art. 44, somma 5 del D.P.P. 5 luglio 2001 n. 41”.

Pertanto la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria risulta conforme ai parametri indicati dalla giurisprudenza (decisione n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), secondo cui “la questione della sottoscrizione da parte delle imprese associate in un raggruppamento di imprese costituendo non assume valore decisivo alla luce della peculiarità del contratto di fideiussione.”

“Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.

Il contratto interviene tra il garante (qui l’istituto di credito) ed il beneficiario (qui la stazione appaltante) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.).

Il garantito (nella specie l’A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.

La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (e a maggior ragione di uno dei due componenti del raggruppamento) non assume quindi di per sé alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.

In proposito, va sottolineato che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale.

Il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Il che risponde ad un principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.).”

Dunque, la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria era, sin dall’inizio, perfettamente corrispondente alle prescrizioni del bando di gara e alla disciplina inderogabile applicabile alla fattispecie. Ne deriva che non assume alcuna rilevanza la circostanza che l’idoneità della garanzia sia stata affermata dalla stazione appaltante sulla base dei chiarimenti richiesti all’istituto bancario fideiussore.

Con un secondo gruppo di censure, le appellanti sostengono che l’offerta dell’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la carenza dei prescritti attestati di qualità delle componenti delle prestazioni contrattuali.

Al riguardo, le appellanti sostengono che l’aggiudicataria non ha adeguatamente comprovato le caratteristiche e le qualità tecniche essenziali dei prodotti offerti, né ha fornito i necessari “certificati relativi alla permeabilità dell’aria, al valore K del vetro, al coefficiente della finestra, ai requisiti di sicurezza…), con riguardo alla posizione 09.01.11.01 (portafinestra scorrevole alzante).

Le appellanti prospettano l’asserita “falsità” della documentazione prodotta dall’aggiudicataria in sede di gara e affermano di avere presentato un esposto denuncia alla Procura della Repubblica di Bolzano, allegato all’atto di impugnazione.

L’atto di appello, tuttavia, non contiene alcuna prospettazione di una possibile rituale querela di falso.

Pertanto, il motivo di appello è privo di pregio, dal momento che l’ATI aggiudicataria ha formalmente presentato, nell’ambito della gara tutti i certificati richiesti, attestando correttamente la qualità dei prodotti (portafinestra scorrevole alzante, finestra in abete, portafinestra alzante scorrevole in abete).

Va ancora rilevato che la produzione della certificazione tecnica non era prescritta a pena di esclusione, poiché, in base al punto 2, capo I, busta B del capitolato speciale, il concorrente era tenuto solo a depositare la documentazione tecnica di tutti i prodotti offerti (dati, fogli illustrativi, disegni di costruzione).

Il rigetto, nel merito, del ricorso principale, comporta l’assorbimento di tutte le questioni prospettate dalle parti.

In particolare, il ricorso incidentale di primo grado va dichiarato improcedibile, per difetto di interesse, al pari dei motivi aggiunti articolati in primo grado dalla parte ricorrente, diretti, in sostanza, a contrastare il ricorso incidentale di primo grado.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Pronunciando sull’appello, respinge il ricorso principale proposto in primo grado e dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto in primo grado.

Spese compensate;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

Marco Lipari, ***********, Estensore

***************, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione